2013年一級(jí)建造師知識(shí)點(diǎn)： 建設(shè)工程合同

　　一、施工合同訂立的特殊性

　　[重點(diǎn)解析]

　　掌握第270條。

　　二、涉及施工合同訂立的爭(zhēng)議的解決

　　2004年9月29日最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），該《解釋》自2005年1月1日起施行。該《解釋》對(duì)施工合同產(chǎn)生的特殊糾紛作出了具體的規(guī)定。

　　（一）無(wú)效合同引發(fā)的爭(zhēng)議

　　1．無(wú)效合同的主要類型

　　《解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

　?。?）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

　　（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　　（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。“

　　2．對(duì)此類無(wú)效合同的處理

　　在實(shí)際工作中經(jīng)常出現(xiàn)屬于上述情形但是卻已經(jīng)完工建設(shè)項(xiàng)目。在這種情況下；如果承包商向建設(shè)單位提出支付工程款的要求，建設(shè)單位經(jīng)常會(huì)以所簽訂的合同屬于無(wú)效合同為由而拒絕支付。

　　《解釋》第4條同時(shí)還作出了如下規(guī)定：

　　“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/p>

　　針對(duì)這種情況，《解釋》作出了如下規(guī)定：

　?。?）建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　?。?）建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

　　2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

　　因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　3．情況類似但不屬于無(wú)效的情形

　　《解釋》同時(shí)規(guī)定了不予支持的無(wú)效請(qǐng)求：

　?。?）竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的

　　由于企業(yè)的資質(zhì)并不是一成不變的，有的時(shí)候可能會(huì)出現(xiàn)下面的情形：承包商在超越資質(zhì)承攬工程后取得了相應(yīng)的資質(zhì)。對(duì)于這種情況，需要區(qū)分其資質(zhì)取得的時(shí)間來(lái)分別予以處理。如果該資質(zhì)是在工程竣工后取得，則該承包合同依然按照上面的無(wú)效合同處理。如果該資質(zhì)是在竣工前取得，《解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持?！?/p>

　?。?）承攬全部勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)分包合同

　　勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。其簽訂的分包合同即是勞務(wù)分包合同。

　　勞務(wù)分包的分包單位僅僅提供勞務(wù)作業(yè)，不涉及工程建設(shè)的技術(shù)問(wèn)題。因此，我國(guó)建設(shè)法律法規(guī)并沒有限制勞務(wù)作業(yè)的分包入承攬全部建設(shè)工程的勞務(wù)作業(yè)。因此，《解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持?！?/p>

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．對(duì)此類無(wú)效合同的處理必須掌握。

　　2．《解釋》規(guī)定的不予支持的無(wú)效請(qǐng)求的兩種情形必須掌握。

　　（二）建設(shè)工程墊資利息問(wèn)題

　　1．墊資概述

　　由于我國(guó)建筑市場(chǎng)的不完善，施工單位在承攬工程的過(guò)程中經(jīng)常處于弱勢(shì)地位，工程墊資就是很典型的例證。

　　根據(jù)我國(guó)的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》的規(guī)定，依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)時(shí)需要具備的條件之一就是有相應(yīng)資金或資金來(lái)源已經(jīng)落實(shí)，否則不許招標(biāo)。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)建設(shè)工程施工合同（示范文本）第24款的規(guī)定：“實(shí)行工程預(yù)付款的，雙方應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款的時(shí)間和數(shù)額，開工后按約定的時(shí)間和比例逐次扣回。預(yù)付時(shí)間應(yīng)不遲于約定的開工日期前7天。發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人在約定預(yù)付時(shí)間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的貸款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢姡撌痉段谋咎岢ㄔO(shè)單位不僅要具備修建工程的資金準(zhǔn)備，而且還應(yīng)該向承包商支付工程預(yù)付款。但是，很多時(shí)候，這種用意未能落實(shí)，不僅承包商得不到工程預(yù)付款，其應(yīng)該獲得的工程進(jìn)度款也不容易全部收回。

　　2．墊資的性質(zhì)

　　1996年6月4日建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》第4條規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。該通知第5條規(guī)定，施工單位不得以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口?！皫зY承包”顯然違反以上通知的規(guī)定。

　　“帶資承包”其實(shí)質(zhì)就是建筑工程施工合同雙方當(dāng)事人約定施工方先負(fù)擔(dān)工程費(fèi)用，建設(shè)方遲延給付。這屬于當(dāng)事人就合同內(nèi)容的一種約定?！皫зY承包”雖然違反《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關(guān)建筑方面的法律、行政法規(guī)都沒有作出禁止“帶資承包”的規(guī)定。

　　《合同法》第52條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無(wú)效。最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第4條規(guī)定，合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

　　“帶資承包”并沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)以上法律規(guī)定和司法解釋，“帶資承包”條款并不影響合同效力。

　　3．對(duì)墊資的處理

　　對(duì)于因墊資問(wèn)題產(chǎn)生的糾紛《解釋》作出了明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但星約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

　　當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

　　當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持?！?/p>

　　[重點(diǎn)解析]

　　對(duì)墊資的處理規(guī)定必須掌握。

　　（三）陰陽(yáng)合同問(wèn)題

　　1．陰陽(yáng)合同的本質(zhì)

　　開標(biāo)前，每個(gè)投標(biāo)人的投標(biāo)文件都是保密的，這就使得中標(biāo)人的中標(biāo)價(jià)可能會(huì)高于招標(biāo)人的心理期望值。而建設(shè)單位為了降低工程成本，總是希望能將承包商的中標(biāo)價(jià)格壓至最低。于是就出現(xiàn)了陰陽(yáng)合同問(wèn)題。

　　所謂的陰陽(yáng)合同問(wèn)題就是招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂了合同后另行訂立了一個(gè)背離該合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議而引發(fā)的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題主要表現(xiàn)在以哪個(gè)合同結(jié)算上面。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

　　可見，招標(biāo)人與中標(biāo)人另行簽訂合同的行為屬于違法行為?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

　　2．我國(guó)關(guān)于合同備案的相關(guān)規(guī)定

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第47條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報(bào)告?！?/p>

　　《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第65條規(guī)定： “依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自發(fā)出中標(biāo)通知書之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報(bào)告。

　　前款所稱書面報(bào)告至少應(yīng)包括下列內(nèi)容：

　　（1）招標(biāo)范圍；

　　（2）招標(biāo)方式和發(fā)布招標(biāo)公告的媒介；

　　（3）招標(biāo)文件中投標(biāo)人須知、技術(shù)條款、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法、合同主要條款等內(nèi)容；

　　（4）評(píng)標(biāo)委員會(huì)的組成和評(píng)標(biāo)報(bào)告；

　　（5）中標(biāo)結(jié)果?！?/p>

　　《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第47條也規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級(jí)以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案?！?/p>

　　可見，中標(biāo)后簽訂的合同是需要備案的。對(duì)于兩個(gè)存在實(shí)質(zhì)性差別的陰陽(yáng)合同，只能用第一個(gè)合同進(jìn)行備案而不可能采用第二個(gè)合同備案或者將兩個(gè)合同同時(shí)進(jìn)行備案。這也就為我們解決陰陽(yáng)合同問(wèn)題提供了一個(gè)途徑。

　　3．對(duì)于陰陽(yáng)合同問(wèn)題的處理

　　《解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”可見，背離原合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議將不能作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。這與其作為無(wú)效合同的結(jié)論是一致的。

　　[重點(diǎn)解析]

　　對(duì)陰陽(yáng)合同問(wèn)題的處理規(guī)定必須掌握。

　　更多推薦：

　　·2015年一級(jí)建造師報(bào)名時(shí)間匯總（更新中…）

　　·【全網(wǎng)首發(fā)】2015一級(jí)建造師教材對(duì)比

　　·【圖解】告訴你2015年一級(jí)建造師如何報(bào)名！

　　·趁心未老，趁夢(mèng)還在，全力備考！2015一建招生熱力開啟！

　　·【一建集中營(yíng)】備戰(zhàn)一建，此刻啟程！結(jié)識(shí)備考小伙伴，一起考出好成績(jī)！

　　·【有問(wèn)有“達(dá)”】網(wǎng)校名師達(dá)江一建交流貼

　　2015一級(jí)建造師輔導(dǎo)課程、輔導(dǎo)書熱銷：