我國BOT投資方式的立法障礙

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　　BOT投資方式是英文BUILD-OPERATE-TRANSFER的縮寫，翻譯成中文就是"建設(shè)-營運-移交"。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》，通常所說的BOT投資方式還包括BOOT（Build-Own-Operate-Transfer），艱險建設(shè)-擁有-營運-移交：BOO（Build-Own-Operate-Transfer），艱險建設(shè)-擁有-營運等多種具體形式。較為典型的BOT投資方式是指東道國政府就某一特定項目承辦人建立的項目公司按照與政府簽訂的特許權(quán)協(xié)議，開發(fā)并運營該特許項目，以償還債務(wù)并獲取收益，協(xié)議期滿后，項目產(chǎn)權(quán)無償移交給予所在國政府。BOT投資方式是項目融資（Project Finance）發(fā)展起來的一種新形式，是國際經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在20世紀(jì)70年代前各國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)主要由政府部門承擔(dān)。但基礎(chǔ)設(shè)施方面的巨額投入給各國政府特別是資金缺乏的發(fā)展中國家?guī)砹顺林氐呢?fù)擔(dān)。80年代以來，隨著世界經(jīng)濟(jì)性產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的步伐加快，各國對TRANBBS交通、能源、供水等基礎(chǔ)設(shè)施的需求急劇膨脹，但經(jīng)濟(jì)危機(jī)和債務(wù)危機(jī)使許多國家的投資能力大為減弱，迫使這些國家在編制財政預(yù)算時實行緊縮政策，同時轉(zhuǎn)而尋求私人資本的投資。在這種情況下，土耳其總理奧扎爾率先在1984年正式提出BOT的，試圖采用BOT這種市場化的運作方式進(jìn)行融資和建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，由于BOT同時迎合了各國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的迫切需求和國際私人資本投資的目的，目前，BOT方式已被廣泛應(yīng)用于發(fā)展中國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，著名的橫貫英法之間的歐洲隧道，澳大利亞的悉尼港口隧道等都用了BOT方式。土耳其、菲律賓、馬來西亞、印度、新加坡、泰國等發(fā)展中國家都有BOT投資方式的項目?？梢哉f，BOT作為國際上新興的投融資方式正方興未艾，極大地促進(jìn)了國際資金的流動和國際經(jīng)濟(jì)合作的發(fā)展。  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　我國自1985年深圳"沙角B電廠"首次引入BOT投資方式以來，BOT投資方式日益受到我國各級政府的重視，并將成為我國今后利用私人資本特別是引進(jìn)外資投資于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重要方式。但由于BOT投資方式在我國國情的理論體系，尚未制定綜全性的專門立法，現(xiàn)有的BOT規(guī)章投資方式所需要的法律保障相差甚遠(yuǎn)。此種立法狀況，不利于我國改善BOT投資環(huán)境，吸引私人資本投資于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。  service
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　　BOT投資方式是一項涉及面較廣的系統(tǒng)工程，參與部門多，若無相關(guān)的政策、法律的正確指導(dǎo)和監(jiān)督管理，是不可能順利實施的。目前我國有關(guān)BOT的一些專門性規(guī)定的法律階位較低、內(nèi)容上還不完善，因此其規(guī)范作用也是相當(dāng)有限的。對于專門規(guī)定中未涉及的或與現(xiàn)有法律法規(guī)相矛盾之處，只能適用現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，但由于現(xiàn)有法律法規(guī)并未對BOT投資方式作出明確規(guī)定，且有些規(guī)定與BOT投資方式所要求的做法相沖突。因此，現(xiàn)有的有關(guān)法律法規(guī)在事實上已構(gòu)成了我國BOT投資方式的法律障礙，亟待在較高層次的立法中加以解決。從某種角度看，諸多BOT投資方式實踐所面臨的法律障礙，實際上也正是在新的BOT立法中所面臨的障礙。  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　一、實施BOT項目政府保證的立法障礙  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　政府保證是指東道國通過立法、政策或簽訂協(xié)議等方式為BOT項目投資者提供的承諾或保證。由于BOT投資項目面臨著巨大的政治風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險，私人投資者往往要求東道國政府在特許授權(quán)的法律文件中作出種種保證。因此，政府保證與否及保證的充分程度，是投資者進(jìn)行項目可行性評價的不可或缺的主要因素之一。可以說，政府的支持與保證是BOT項目取得成功的重要前提。  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　?。ㄒ唬〣OT項目政府保證的主要內(nèi)容  pmp
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　　在BOT投資項目中，東道國政府提供的保證一般包括以下內(nèi)容：  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　1、土地及其他后勤保證。艱險指保證項目所需土地的取得以及有關(guān)人員、TRANBBS技術(shù)、物資設(shè)備的出入境?；A(chǔ)設(shè)施涉及到土地使用權(quán)或所有權(quán)實施BOT投資方式的先決條件，因此，政府應(yīng)保證向項目公司提供建設(shè)用地，此外，目前絕大多數(shù)發(fā)展中國家均存在不同程度的市場管制和外貿(mào)進(jìn)出口管制，政府通常還要保證與項目實施有關(guān)的技術(shù)、管理人員的出入境，以及實施項目所需要的物資和設(shè)備的進(jìn)口等；  轉(zhuǎn)自泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　2、外匯匯兌保證。即指東道國政府對BOT項目資本進(jìn)出該國所面臨的當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q外幣及匯出、支付手段等風(fēng)險進(jìn)行保證。這是外商最為關(guān)注的政府保證問題。由于絕大多數(shù)BOT并非出口創(chuàng)匯項目，因此，經(jīng)營利潤能否兌換成外匯并自由的匯出，不僅關(guān)系到投資者的投資，而且還關(guān)系到抽產(chǎn)后的收益作為還本的唯一來源，因此，項目投資者在項目談判時通常會要求東道國政府提供某種形式的外匯保證。目前采用國際BOT方式的發(fā)展中國家，很多都對外匯匯兌作出了保證； 
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　　3、限制競爭保證。即在某些類型的BOT項目中，東道國政府承諾在項目建設(shè)期內(nèi)即特許期內(nèi)，在同一地區(qū)不再建造或建造更多的相同或相競爭的項目，以避免過度競爭引起投資者經(jīng)營收益的下降。實踐，提供限制競爭保證已成為國際BOT方式的一種習(xí)慣做法。例如，英吉利海底隧道工程中，英法兩國政府對承建隧道的歐洲隧道公司作出保證，在33年內(nèi)不建造第2條橫跨海峽的連接設(shè)施。應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，競爭只有是過度才是不必要的，因為這會導(dǎo)致資源的嚴(yán)重浪費。因此，政府的保證針對的應(yīng)是"不過競爭"而作出的；  training
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　　4、經(jīng)營期保證。即要求政府保證項目公司的一定時期的特許經(jīng)營權(quán)，不因投資者利潤的豐厚而要求提前收回項目或以其他方式損害其利益。從投資者角度，經(jīng)營期越長越有利。從東道國角度看則正好相反。一般來說，項目經(jīng)營期在10-30年左右。具體期限的確定，還要視項目投資者歸還銀行債務(wù)的安排及獲利情況而定。  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　?。ǘ┪覈F(xiàn)行法律對政府保證的限制和禁止規(guī)定  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　我國現(xiàn)行的法律對政府保證作出了種種限制或禁止。8屆全國人大通過的《擔(dān)保法》第8條規(guī)定："國家機(jī)關(guān)得保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際組織進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外"。外經(jīng)貿(mào)部的《通知》第3條規(guī)定，"政府機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對項目做任何形式的擔(dān)保或承諾（如外匯擔(dān)保、貸款擔(dān)保等）。如項目確需擔(dān)保，必須事先征得國家有關(guān)主管部門的同意，方可對外作出承諾。"此外，中國人民銀行于是1996年9月發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法》的第4條中也對政府機(jī)構(gòu)對外提供擔(dān)保進(jìn)行了限制。與限制政府機(jī)構(gòu)保證的外經(jīng)貿(mào)部《通知》不同的是，國家計委等3部門的《通知》第3 條卻作出允許政府保證的規(guī)定，即"對于項目公司償還貸款的本金、利息和經(jīng)利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外。"  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　上述法律文件中，《擔(dān)保法》的立法權(quán)威性最高。因此，有學(xué)者認(rèn)為政府已被排除了對BOT投資項目外國投資者作出擔(dān)保的全部可能性。但有些學(xué)者卻認(rèn)為，《擔(dān)保法》所的是民法上的擔(dān)保，而在BOT項目中，政府通過特許權(quán)協(xié)議形式為項目公司作出諸如經(jīng)營期限和項目等后勤保證，實質(zhì)上屬于對我國法律規(guī)定和國際協(xié)定條款的重申，是一種"非發(fā)法意義上的政府保證"。更有學(xué)者認(rèn)為，政府對BOT項目的保證是一種"政府公法和行為"，具有國際法上的效力。  項目管理論壇
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　　筆者認(rèn)為，BOT項目中政府保證并不等同于我國的《擔(dān)保法》所稱的"保證"，即政府并非為某一交易合同的一方當(dāng)事人履行義務(wù)充當(dāng)保證人，而是作為特許協(xié)議的一方對BOT項目發(fā)起人作出的非政府機(jī)構(gòu)無法承諾的某些政策性的承諾。根據(jù)《擔(dān)保法》第6條定義："本法所稱保證，是指保證人和全權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。"即保證的先例完全基于食用，而非旨在獲取的某些政策權(quán)利。然而，在BOT方式中，東道國政府在與項目投資者簽訂的特許權(quán)協(xié)議中，為該項目所給予的政府保證，實際上是一種為了在特許權(quán)期滿后無償收回項目設(shè)施所付出的代價，而非擔(dān)保關(guān)系中為主合同的履行提供的商業(yè)信用。因此，BOT項目政府保證的性質(zhì)不是一般意義上的擔(dān)保，政府對BOT項目所作出的保證實際上是一種政府信用行為，完全脫離了商法意義上的信用保證。  www
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