BOT特許協(xié)議與回購(gòu)協(xié)議關(guān)系之法律探討——兼議合同的相對(duì)性原則

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【關(guān)鍵詞】BOT　特許協(xié)議 合同相對(duì)性 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　在國(guó)內(nèi)的許多特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議中，我們幾乎都會(huì)發(fā)現(xiàn)這么一個(gè)合同安排：本合同所有附件是本合同不可分割的一部分，與本合同具有同等效力。附件中包括許多技術(shù)、融資等各種文件，也包括在BOT項(xiàng)目中起到重要作用的“產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議”（該協(xié)議在每個(gè)具體的特許協(xié)議中可能有不同的稱(chēng)謂，可能也叫“服務(wù)協(xié)議”或“供水協(xié)議”或“排水協(xié)議”等等）。這個(gè)條款我們可以稱(chēng)為“附件效力條款”。在特許協(xié)議中作這種合同安排在BOT項(xiàng)目中被認(rèn)為是具有重要意義的。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　在BOT項(xiàng)目中，“照付不議”或“或取或付”已經(jīng)是BOT項(xiàng)目的基本準(zhǔn)則。所謂“照付不議”，簡(jiǎn)言之就是指在市場(chǎng)變化情況下付費(fèi)不得變更。所謂“或取或付”就是指在項(xiàng)目公司有能力且有意愿提供產(chǎn)品時(shí)回購(gòu)方無(wú)論是否實(shí)際購(gòu)買(mǎi)均需按視同已經(jīng)購(gòu)買(mǎi)來(lái)支付費(fèi)用。這個(gè)基本準(zhǔn)則在實(shí)踐中是通過(guò)簽訂“產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議”的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議一般由投資者與產(chǎn)品銷(xiāo)售商之間簽訂，比如在凈水BOT項(xiàng)目中，產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議就是“供水協(xié)議”，由投資者和當(dāng)?shù)氐淖詠?lái)水公司簽訂。產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議對(duì)于投資者具有極其重要的意義，它是投資者降低風(fēng)險(xiǎn)，減小融資成本的重要和關(guān)鍵保障。因此，投資者希望得到更強(qiáng)有力的保障，于是在實(shí)踐中便創(chuàng)造了把“產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議”作為一個(gè)附件安排進(jìn)特許協(xié)議的合同安排。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　那么，這種安排的法律依據(jù)何在？特許協(xié)議與產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議在法律上屬于何種關(guān)系？協(xié)議各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系又如何？ 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　我們從“附件效力條款”談起。“附件效力條款”顯然已經(jīng)被人們熟練使用，人們?cè)诤芏鄥f(xié)議的擬訂和起草中，都會(huì)用到這個(gè)條款，或?yàn)榱俗非髤f(xié)議正文的簡(jiǎn)潔，或?yàn)榱俗非髤f(xié)議正文的可閱讀性，往往把涉及到某一方面比較專(zhuān)業(yè)或較為集中某一方面的問(wèn)題做成一個(gè)專(zhuān)題，作為一個(gè)附件附在正文之后，而在正文中用“見(jiàn)附件××”來(lái)表示。這樣做就產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：這些附件的地位問(wèn)題如何解決？于是人們?cè)O(shè)計(jì)出“附件效力條款”，在正文中宣稱(chēng)附件具有與正文同等的效力，這種宣稱(chēng)是有法律效力的，因此也就賦予了附件合適的法律地位和應(yīng)有的效力。這個(gè)條款被設(shè)計(jì)出來(lái)后顯然受到大家的歡迎和普遍認(rèn)同，在實(shí)踐中廣為使用。人們對(duì)此如此的習(xí)以為常，以至絲毫沒(méi)有去考慮這樣做是否可能存在問(wèn)題，是否應(yīng)該存在一個(gè)使用前提。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　 “附件效力條款”的使用需要前提嗎？這需要通過(guò)合同法的一條重要原則——合同相對(duì)性原則——來(lái)考察。所謂合同相對(duì)性，在大陸法中通常被稱(chēng)為債的相對(duì)性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟。與合同當(dāng)事人沒(méi)有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依法律或合同規(guī)定，第三人也不能主張合同上的權(quán)利。合同當(dāng)事人不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。這里，合同相對(duì)性實(shí)際包含三個(gè)方面：主體相對(duì)性、內(nèi)容相對(duì)性和責(zé)任相對(duì)性。 club

　　現(xiàn)在，合同正文規(guī)定合同附件是合同不可分割的一部分，與合同正文有同等效力。合同正文需要遵守合同相對(duì)性原則，也就是權(quán)利義務(wù)只存在于合同正文所述當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方向合同的另一方提出請(qǐng)求或提起訴訟，沒(méi)有向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，也沒(méi)有擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。這就隱性地為“附件效力條款”提供了一個(gè)法律前提：合同附件同樣應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足對(duì)合同相對(duì)性遵守的要求。合同相對(duì)性包含三個(gè)方面：主體相對(duì)性、內(nèi)容相對(duì)性和責(zé)任相對(duì)性。遵守合同相對(duì)性就是要在這三個(gè)方面進(jìn)行遵守。要在這三個(gè)方面得到滿(mǎn)足，就必然會(huì)發(fā)現(xiàn)：如果合同附件當(dāng)事人與合同正文當(dāng)事人不一致，則合同正文和合同附件的相對(duì)性都難以得到滿(mǎn)足。試舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，合同正文主體為甲和乙，附件合同的主體為乙和丙，則丙相對(duì)于合同正文而言就是第三人，此時(shí)若乙向丙提出請(qǐng)求或提起訴訟，則乙的行為該如何來(lái)界定？在合同正文中，丙不是合同當(dāng)事人，按照合同正文對(duì)當(dāng)事人的界定，乙的行為顯然違背了合同相對(duì)性原則；若認(rèn)為合同附件是區(qū)別于合同正文的另外一個(gè)合同，則乙的行為合理，但又如何解釋“本合同所有附件為本合同不可分割的一部分”呢？又如何解釋合同正文賦予合同附件“與本合同具有同等效力”的行為呢？這里存在一個(gè)明顯的悖論。因此，要擺脫這個(gè)悖論合同附件就必須滿(mǎn)足以下條件：合同附件中的主體與合同正文中的主體一致。這個(gè)條件也就是“附件效力條款”法律前提。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　實(shí)踐卻恰恰違背了這個(gè)前提。在BOT特許協(xié)議中，特許協(xié)議與產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議的簽約主體往往是不一致的。這種困局如何解開(kāi)？ 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　實(shí)際上，合同相對(duì)性原則在特定條件下也被突破，合同法上的代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)就是其典型，而涉他合同也是重要的一種方式。涉他合同包括第三人利益合同和第三人負(fù)擔(dān)合同。前者為合同當(dāng)事人以外的第三人設(shè)立合同上的利益，后者為第三人設(shè)立合同上的義務(wù)或負(fù)擔(dān)。我國(guó)《合同法》第64條、65條就是對(duì)涉他合同作出的相應(yīng)規(guī)定。那么，涉他合同理論是否可以解開(kāi)“附件效力條款”的法律困局？  泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)文章
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　　對(duì)于負(fù)擔(dān)合同，根據(jù)合同的一般原則，無(wú)論何人未經(jīng)他人承諾，不得以契約使他人蒙受不利，所以涉他合同不得為第三人設(shè)定義務(wù)，所以負(fù)擔(dān)合同法律關(guān)系的主體仍然是締約雙方，雙方僅僅是“就合同的具體履行問(wèn)題，包括履行對(duì)象達(dá)成合意，并使其成為合同的重要組成部分”。（見(jiàn)徐景和·合同法通解 [M]·中國(guó)檢察出版社·1999·117）按照這種說(shuō)法，合同附件實(shí)際是就合同的具體履行問(wèn)題作出的一種安排，這種安排實(shí)際上使得合同附件的內(nèi)容及履行成為合同的一個(gè)重要組成部分。  PgMp
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　　正因?yàn)楹贤郊H僅是合同雙方就合同的具體履行問(wèn)題作出的一種安排，所以，第三人為給付是合同債務(wù)人履行其義務(wù)的手段，第三人并非法律關(guān)系上的合同主體，對(duì)合同也因此不負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。一旦第三人不給付，性質(zhì)上屬于合同債務(wù)人履行手段的不能，合同債務(wù)人要對(duì)此負(fù)違約責(zé)任，所以不妨可以說(shuō)合同債務(wù)人對(duì)第三人的給付負(fù)擔(dān)保責(zé)任，負(fù)擔(dān)合同在一定程度上具擔(dān)保契約的性質(zhì)。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　負(fù)擔(dān)合同應(yīng)當(dāng)具備的法律要件包括：①行為能力。合同當(dāng)事人應(yīng)具備簽訂此合同必需的行為能力。第三人在承諾以前不因此約定負(fù)擔(dān)任何義務(wù)，所以無(wú)須有任何行為能力。第三人在作出承諾時(shí)同樣應(yīng)具備與承諾相適應(yīng)的行為能力。②擔(dān)保意思。這里的擔(dān)保意思實(shí)際上較為隱晦，在實(shí)踐中人們往往并不愿意提及擔(dān)保這個(gè)字眼。但由于第三人的給付行為是合同履行的手段，第三人不給付必然造成合同債務(wù)人履行不能，因此，當(dāng)事人應(yīng)明確擔(dān)保第三人履行合同債務(wù)，僅僅表示盡量引起給付是不夠的。③方式?；旧蠎?yīng)符合合同法對(duì)合同形式的要求，由于對(duì)當(dāng)事人的擔(dān)保是否必須明示在法律尚無(wú)明確規(guī)定，實(shí)踐中人們一般回避這個(gè)字眼。④給付行為。給給付行為應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不得違背公序良俗。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　合法成立的負(fù)擔(dān)合同應(yīng)具有以下的效力：①對(duì)第三人的效力，若非經(jīng)其允諾，負(fù)擔(dān)合同對(duì)第三人不具有任何效力，第三人不需承擔(dān)任何他人為其設(shè)定的義務(wù)。第三人對(duì)他人為其設(shè)定的義務(wù)作出允諾，則第三人應(yīng)當(dāng)在允諾的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。②對(duì)債權(quán)人的效力，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人請(qǐng)求對(duì)己給付，但無(wú)權(quán)徑向第三人請(qǐng)求，因?yàn)楹贤男ЯH限于當(dāng)事人之間。但若第三人向債權(quán)人為允諾，則債權(quán)人可據(jù)此向第三人要求為給付。③對(duì)債務(wù)人的效力。由前所述，負(fù)擔(dān)合同本質(zhì)上是一種擔(dān)保合同，如果第三人不為給付或給付不合格，無(wú)論債務(wù)人是否可歸責(zé)，他都應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　有了以上的分析，我們回過(guò)頭來(lái)看BOT特許協(xié)議的實(shí)踐。在BOT特許協(xié)議中，特許協(xié)議的簽約主體是投資者和政府或政府授權(quán)的部門(mén)，而作為附件的產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議的簽約主體則是投資者和產(chǎn)品銷(xiāo)售商。在特許協(xié)議的安排中，把產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議作為合同附件安排進(jìn)特許協(xié)議。這時(shí)，由于產(chǎn)品銷(xiāo)售商不是特許協(xié)議的簽約主體，因此成為特許協(xié)議的第三人。產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議規(guī)定了產(chǎn)品銷(xiāo)售商的權(quán)利義務(wù)，因此特許協(xié)議就成為一個(gè)為第三人設(shè)定義務(wù)的負(fù)擔(dān)合同。此時(shí)，若產(chǎn)品銷(xiāo)售商不做任何承諾，則該特許協(xié)議對(duì)其沒(méi)有任何效力，其無(wú)須承擔(dān)任何責(zé)任。但產(chǎn)品銷(xiāo)售商與特許協(xié)議的一方——投資者簽訂產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議，就是對(duì)特許協(xié)議為其設(shè)定的義務(wù)的一種承諾，因此產(chǎn)品銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其在產(chǎn)品回購(gòu)協(xié)議中所承諾的責(zé)任和義務(wù)。投資者也因此有權(quán)要求產(chǎn)品銷(xiāo)售商履行其義務(wù)。特許協(xié)議的另一方——政府或政府授權(quán)部門(mén)須對(duì)產(chǎn)品銷(xiāo)售商履行其承諾負(fù)有擔(dān)保責(zé)任（在實(shí)踐中可能回避這種說(shuō)法，而是通過(guò)合同起草技術(shù)來(lái)達(dá)到這種效果）。一旦產(chǎn)品銷(xiāo)售商不履行或不能適當(dāng)履行其義務(wù)，政府或政府授權(quán)部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)此向投資者承擔(dān)違約責(zé)任。 轉(zhuǎn)自泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)