保證金制度的現(xiàn)存問題及政策建議

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工程建設(shè)行業(yè)保證金制度的現(xiàn)狀

保證金制度是實施工程擔(dān)保的一種具體形式，作為一種行政手段和經(jīng)濟(jì)工具，保證金制度具有積極的作用的一面，為維護(hù)建筑市場參與主體行為的規(guī)范與誠信起到了相應(yīng)的有效作用。

一是隨著我國經(jīng)濟(jì)由計劃轉(zhuǎn)向市場，政府主管部門充分運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)控作用，不僅依靠規(guī)章制度同時應(yīng)用經(jīng)濟(jì)手段監(jiān)督管理施工企業(yè)。政府行政主管部門貫徹落實《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《行政許可法》、《擔(dān)保法》等法律要求，并結(jié)合實際出臺了《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》等規(guī)章制度，對保證金的收取、使用和返還做出了相應(yīng)規(guī)定；二是一定程度上防止企業(yè)出現(xiàn)違法違規(guī)行為，通過扣減或沒收保證金來規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營行為。例如，為了規(guī)范工程建設(shè)行業(yè)農(nóng)民工工資支付行為，切實保障農(nóng)民工通過勞動獲得報酬的權(quán)利，預(yù)防和解決無故拖欠和克扣農(nóng)民工工資問題，在2003年開始逐步建立農(nóng)民工工資保證金制度。目前，各地方和行業(yè)都建立了較為完善的相關(guān)制度，農(nóng)民工工資保證金制度的推廣和貫徹落實，取得了明顯的效果。

隨著工程建設(shè)市場的快速發(fā)展，保證金制度得到了普遍應(yīng)用，而且滲透到了建設(shè)過程的若干環(huán)節(jié)，其種類繁多，有的甚至已經(jīng)成為建設(shè)方排除潛在投標(biāo)人的一個堂而皇之的門檻。

據(jù)不完全統(tǒng)計，目前工程建設(shè)市場的保證金主要有以下種類：

企業(yè)注冊保證金。企業(yè)注冊保證金是施工企業(yè)到公司所在地以外的地區(qū)注冊，當(dāng)?shù)卣疄榱颂岣呷胱￠T檻，或者防止企業(yè)的違法違規(guī)，加強(qiáng)對企業(yè)的有效約束，向企業(yè)收取的保證金。一般按施工企業(yè)資質(zhì)收取，各地標(biāo)準(zhǔn)不一，一般在30-100萬元之間。

農(nóng)民工工資保證金。是指為維護(hù)建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工獲得勞動報酬的合法權(quán)益，保證施工企業(yè)足額支付農(nóng)民工工資，按照行政主管部門的要求，在指定銀行專戶預(yù)存的一定數(shù)額的資金。各地規(guī)定不同，一般為工程合同價款的1%-3%。

工程投標(biāo)保證金。投標(biāo)保證金是投標(biāo)人在參與投標(biāo)時按招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人提交的資金。設(shè)置的目的是為了在招投標(biāo)階段對投標(biāo)人進(jìn)行制約，以防止其中標(biāo)后出現(xiàn)不誠信行為(比如不簽合同)，給招標(biāo)人造成損失、從而在一定程度上保障招標(biāo)人的權(quán)利。投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價的2%，最高不得超過80萬元。

履約保證金。履約保證金是履約擔(dān)保形式之一，是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失，而提前收取的保證金。履約保證金從標(biāo)的5%到10%不等。

工程質(zhì)量保證金。簡稱“質(zhì)保金”，是指建設(shè)單位與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，在建筑工程竣工驗收交付使用后，從應(yīng)付的建設(shè)工程款中預(yù)留一定的金額用以維修建筑工程在保修期限內(nèi)和保修范圍內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，主要擔(dān)?？⒐を炇蘸蟊Ｐ奁谙迌?nèi)的質(zhì)量問題。一般按工程價款結(jié)算總額5%左右的比例收取工程質(zhì)量保證金。

安全生產(chǎn)保證金。是為了落實《中華人民共和國安全安全生產(chǎn)法》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的有關(guān)要求，為了更好的保證施工企業(yè)的安全生產(chǎn)，使安全生產(chǎn)的保證資金落到位。各地收取的標(biāo)準(zhǔn)不一，一般為合同價的1%左右。

工期保證金。是工程中標(biāo)后，建設(shè)單位和施工單位在簽訂合同時，為了約束施工單位按照合同要求按時完成工程，而繳納的保證金。合同期內(nèi)完工，保證金退還施工企業(yè)，延期則作為罰金，予以沒收。收取比例和行業(yè)和各地標(biāo)準(zhǔn)不一，常見為合同價的5%左右，也有從應(yīng)支付的工程款中按1%-5%截留。

優(yōu)質(zhì)工程保證金。是地方政府或者建設(shè)單位為了加強(qiáng)工程建設(shè)質(zhì)量，提出明確的工程創(chuàng)優(yōu)目標(biāo)，要求施工單位在簽訂合同時繳納一定數(shù)額的保證金，施工單位實現(xiàn)了創(chuàng)優(yōu)計劃保證金予以返還，不能實現(xiàn)予以沒收。繳納的比例不等，一般都由地方政府和建設(shè)單位確定。

工程建設(shè)市場保證金制度存在的主要問題

保證金制度設(shè)置不夠合理，缺少必要的法律依據(jù)。名目繁多，數(shù)額巨大的保證金在起到一定作用的同時也顯現(xiàn)出很多不合理之處。部分保證金是對施工企業(yè)的單方面約束，不是建立在建設(shè)方與承包方權(quán)利對等的基礎(chǔ)上的：在工程招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人和投標(biāo)人作為簽訂合同的甲乙雙方應(yīng)各有其權(quán)利和義務(wù)。招標(biāo)人可以要求投標(biāo)人按時履約，同時投標(biāo)人也應(yīng)該有權(quán)要求招標(biāo)人保證招標(biāo)程序和過程規(guī)范、公平公正。投標(biāo)人既須支付投標(biāo)保證金，按照權(quán)利義務(wù)對等原則，招標(biāo)人也應(yīng)支付保證金，防止出現(xiàn)“明招暗定”等不規(guī)范行為，但是在實際操作中，只是招標(biāo)人單方面要求投標(biāo)人繳納投標(biāo)保證金。

履約保證金是推行工程擔(dān)保制度的體現(xiàn)，宗旨是利用經(jīng)濟(jì)手段引入第三方對工程建設(shè)進(jìn)行擔(dān)保。承包商履約擔(dān)保，是業(yè)主為了保證承包商履行施工合同的義務(wù)，要求承包商向第三方（銀行或擔(dān)保公司）繳納履約保證金，第三方向業(yè)主提供保函，一旦承包商違約，由第三方代為履約或賠償。同時，業(yè)主也應(yīng)該提供支付保證擔(dān)保，保證業(yè)主履行施工合同的工程款支付義務(wù)，一旦業(yè)主違約，由第三方代為支付或賠償，確保工程款及時到位支付。但是在激烈的市場競爭中，業(yè)主要求承包商提供履約擔(dān)保，如果承包商一味堅持要求業(yè)主提供工程款支付擔(dān)保，業(yè)主很可能就會重新選擇承包商，迫不得已，承包商只能面對雙方不對等的條件，單方提交履約保證金。

工程質(zhì)量保證金目前按照2005年原建設(shè)部、財政部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于印發(fā)<建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法>的通知》（建質(zhì)[2005]7號）執(zhí)行，在保障建設(shè)工程竣工交用后落實缺陷責(zé)任期內(nèi)的維修責(zé)任，減少質(zhì)量投訴，保證建設(shè)單位的合法利益等方面發(fā)揮了積極有效的作用。但也暴露出了一些問題，首先，業(yè)主單位扣留質(zhì)量保證金時比例就高不就低，一般均按照5%左右比例扣留。其次，質(zhì)量缺陷期的執(zhí)行時間長，質(zhì)量保證金拖欠額度大，追索十分困難。再次，建設(shè)工程也屬于商品，應(yīng)該具有其他商品的屬性，市場上所有流通的商品只有建筑商品扣留質(zhì)量保證金，其余商品都是按照市場價值購買。如果產(chǎn)品質(zhì)量出了問題，有很多方法處理，比如說法律手段，雙方按合同約定來解決；或者可以采取補(bǔ)救措施，在公證部門的公證下，增加補(bǔ)救條款等。一些大的建設(shè)項目如果出了問題，5%明顯不夠賠償損失的，所以工程質(zhì)量保證金在這一點上存在違背市場原則的不合理性。

工程建設(shè)市場上常見的保證金很多缺少必要的法律依據(jù)，企業(yè)注冊保證金、安全生產(chǎn)保證金、工期保證金、優(yōu)質(zhì)工程保證金等種類沒有上位法的支持，但是施工企業(yè)卻依然要按照政府主管部門和業(yè)主單位的要求繳納。投標(biāo)保證金、履約保證金、農(nóng)民工工資保證金、工程質(zhì)量保證金雖然有上位法的支持，但是除了投標(biāo)保證金在相應(yīng)的規(guī)定中有明確規(guī)定，其余的都缺乏法律法規(guī)的明確規(guī)定。在原國家計委等七部委共同下發(fā)的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)辦法》（國家計委等七部委局30號令）中第三十七條規(guī)定：投標(biāo)保證金一般不超過投標(biāo)總價的2%，但最高不得超過80萬元人民幣。投標(biāo)保證金除現(xiàn)金之外，可以使用銀行保函、銀行匯票、保兌支票等。在招標(biāo)過程中，招標(biāo)人都要求施工企業(yè)以現(xiàn)金形式繳納投標(biāo)保證金。

保證金名目繁多，標(biāo)準(zhǔn)不一，嚴(yán)重削弱了建筑施工企業(yè)的競爭力。建筑施工行業(yè)的保證金的存在，本來是為了建立高效率、低風(fēng)險的行業(yè)規(guī)則，但由于法律、政策以及其他多方面原因，這種制度很快在市場實際中變形，成為特定主體的牟利工具。據(jù)中施企協(xié)的調(diào)研，目前工程建設(shè)企業(yè)繳納的各類保證金名目繁多，涉及到投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金、企業(yè)注冊保證金、安全生產(chǎn)保證金、優(yōu)質(zhì)工程保證金、工期保證金、勞動統(tǒng)籌保證金、承兌匯票保證金等10個種類。繳納8種以上保證金的企業(yè)占10%，繳納5-8種的占58%，繳納5種以下的占32%。不同地區(qū)要求保證金的比例也不相同，企業(yè)只能按照各地方政府和業(yè)主單位的規(guī)定進(jìn)行繳納。據(jù)中施企協(xié)的統(tǒng)計，企業(yè)繳納保證金總額占項目產(chǎn)值的比例情況如下圖：

保證金占項目產(chǎn)值比例

建筑施工行業(yè)是微利行業(yè)，根據(jù)統(tǒng)計，建筑強(qiáng)省江蘇省建筑施工企業(yè)的平均利潤率不足2.2%。保證金需要提前交納或者直接從工程款中扣除，保證金屬于流動資金部分，流動資金就是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的生命線，很多企業(yè)需要銀行的高息貸款，而保證金是沒有任何利息的閑置，從資金上說是一種浪費(fèi)，增加了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，加大了企業(yè)資金周轉(zhuǎn)難度，削弱了企業(yè)的市場競爭力，嚴(yán)重制約了企業(yè)的發(fā)展進(jìn)步。

以一個特級或一級資質(zhì)企業(yè)為例，如每年接20項工程，施工總產(chǎn)值以10億元計算，履約保證金按照5%的比例繳納，光履約保證金一項將是5000萬元。工程竣工不結(jié)算，一拖兩三年，履約保證金的退還變得遙遙無期。

保證金易造成款項拖欠。雖然各種名目的保證金都有歸還期限，但是在實際中政府部門和業(yè)主會以各種理由拖延，建筑施工企業(yè)沒有具體的應(yīng)對措施，保證金名目眾多，返還的時候不能全額、返還時間無法保證，已經(jīng)成為工程建設(shè)行業(yè)的通病。這樣企業(yè)的負(fù)擔(dān)會越來越重，利潤空間越來越小，進(jìn)而影響企業(yè)擴(kuò)充積累，阻礙可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。如果在此期間，相關(guān)部門或單位的負(fù)責(zé)人可能發(fā)生變化，更會為保證金的返還增加了難度。對工程建設(shè)企業(yè)來講，保證金的催收也會耗費(fèi)大量的時間和精力，極易造成款項的拖欠。

北京城建集團(tuán)有限責(zé)任公司2006年-2010年，對已竣已結(jié)工程質(zhì)量保證金執(zhí)行情況統(tǒng)計：已竣已結(jié)工程1630項，施工總額861.6億元，質(zhì)量保證金預(yù)留總額43.08億元，平均預(yù)留比例5%，保證金到期返還總額19.004億元，返還率44.1%。質(zhì)量缺陷維修費(fèi)用3.09億元，支付維修費(fèi)用占預(yù)留的質(zhì)量保證金比例9.1%。被發(fā)包方拖欠和預(yù)留的質(zhì)量保證金數(shù)額高達(dá)24億元，占預(yù)留保證金總額的55.7%。均為無息拖欠。保證金的巨額拖欠，目前已經(jīng)成為建筑施工企業(yè)履步維艱的又一大羈絆，制約了施工企業(yè)的生存與發(fā)展。

保證金影響社會和諧穩(wěn)定。由于保證金大量占用了工程建設(shè)企業(yè)的資金，由于資金不足可能引發(fā)一系列隱患：由于資金不足可能導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營能力下降，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式能力不足；部分實力不強(qiáng)的企業(yè)只能將資金壓力向下傳遞，拖欠勞務(wù)企業(yè)的工程款；施工材料減料縮水，達(dá)不到質(zhì)量要求；工程款支付不及時，工期延后等問題都可能出現(xiàn)。這些現(xiàn)象擾亂了工程建設(shè)市場秩序，容易引起連鎖反應(yīng)，導(dǎo)致法律案件增多，甚至出現(xiàn)一些民工欠薪討薪、勞務(wù)官司、糾紛等影響國家社會和諧穩(wěn)定的事件發(fā)生。

保證金制度存在問題的原因分析

法律法規(guī)不夠完善是保證金問題的主要原因。我國現(xiàn)行的《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》都沒有明確規(guī)定工程建設(shè)行業(yè)保證金收取的種類、比例和返還時間，這就從源頭上給了相關(guān)政府主管部門和業(yè)主單位隨意收取保證金的機(jī)會。一些地方保護(hù)和部門利益驅(qū)動的“土政策”、“土法規(guī)”應(yīng)運(yùn)而生，使法律缺少了公正性和嚴(yán)肅性，是目前保證金問題的主要原因。

“多頭管理”和“交叉執(zhí)法”造成保證金制度缺乏規(guī)范和統(tǒng)一。目前，我國工程建設(shè)市場的管理部門眾多，造成了多頭執(zhí)法、交叉執(zhí)法、越權(quán)執(zhí)法、超前執(zhí)法的問題嚴(yán)重。多年來，絕大多數(shù)的工程建設(shè)企業(yè)，在承受自身體制變動陣痛的同時，還飽受建筑市場多頭管理的執(zhí)法困擾。各種保證金越交越多，接待的執(zhí)法部門越來越多，對工程建設(shè)企業(yè)的管理已經(jīng)由原來的“條狀”行業(yè)管理，變成了現(xiàn)在的“網(wǎng)狀”政府部門集體管理。這種重復(fù)執(zhí)法、過度執(zhí)法的問題出現(xiàn)，增加了保證金的種類和額度，嚴(yán)重干擾了工程建設(shè)企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，制約了企業(yè)的健康發(fā)展。

政策建議

修訂和完善相關(guān)法律法規(guī)，規(guī)范市場秩序。現(xiàn)行的《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《合同法》都有許多需要補(bǔ)充和細(xì)化的地方，特別是《建筑法》的修訂刻不容緩，以便從源頭上依法治理整頓規(guī)范建筑市場。進(jìn)一步提升法律的公正性和嚴(yán)肅性，做到有法可依、有法必依、違者必究、究則必嚴(yán)。使建筑市場參與的各方主體都能夠得到法律的平等保護(hù)。

減少保證金種類，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。建筑市場上的保證金種類多，收取標(biāo)準(zhǔn)差異大。減輕建筑施工企業(yè)負(fù)擔(dān)有利于增強(qiáng)企業(yè)核心競爭力，提高建設(shè)工程質(zhì)量安全水平。減輕建筑施工企業(yè)負(fù)擔(dān)，有效保證企業(yè)合理的生產(chǎn)經(jīng)營利潤，有利于企業(yè)集中精力做工程，加大在設(shè)備更新、人才培養(yǎng)、科技創(chuàng)新、技術(shù)儲備和質(zhì)量安全管理等方面的投入，不斷提升工程技術(shù)與管理水平，確保工程質(zhì)量與安全。

明確保證金收取種類，除法律明確規(guī)定可以收取的保證金外，其他的應(yīng)全部予以取消；規(guī)范保證金收取，規(guī)定規(guī)范保證金收取的形式、金額及返還周期，各地統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并監(jiān)督實施。

加大銀行保函應(yīng)用范圍，逐步取消用現(xiàn)金繳納保證金。銀行保函是指銀行應(yīng)申請人的請求向第三人開具的，用以擔(dān)保申請人依約履行與第三人所定協(xié)議的書面信譽(yù)保證。一旦申請人未能依約履行義務(wù)(包括締約和履約)，則第三人可以該書面保證文件為依據(jù)，請求銀行承擔(dān)保證責(zé)任。常見的保函種類有：

投標(biāo)保函：又稱締約保函。是指承包商在招投標(biāo)階段向開發(fā)商開具的，保證在中標(biāo)后同開發(fā)商締結(jié)合同的獨立銀行保函。投標(biāo)保函的金額按照國際慣例，一般相當(dāng)于承包商報價總金額的2%-3%，期限應(yīng)與報價的有效期相同，即90-180天。

預(yù)付款保函：開發(fā)商為了使承包商盡快動工，常常會在施工前給付承包商一定比例的預(yù)付款。為防止承包商拿到預(yù)付款后怠于動工或攜款逃走，開發(fā)商一般會要求承包商申請銀行開具與預(yù)付款等額的獨立銀行保函，一旦承包商未依約動工，開發(fā)商即可憑保函向開具保函的銀行索賠。預(yù)付款保函金額應(yīng)與業(yè)主支付的預(yù)付款數(shù)額相同，即合同金額的10%左右(一般情況下不低于5%，不高于15%)。

履約保函：為保證承包商依約履行合同義務(wù)，開發(fā)商按合同總額的一定比例要求承包商開具獨立銀行保函，如果承包商沒有依約履行合同義務(wù)，開具保函的銀行將承擔(dān)給付保函金額的擔(dān)保責(zé)任。履約保函的金額一般為合同金額的10%左右。

工程維修保函：建設(shè)工程完工后，承包商對完工工程有一定期限的維修義務(wù)。為擔(dān)保該項義務(wù)的履行，承包商向開發(fā)商出具獨立銀行保函。維修保函一般依慣例及規(guī)定為合同總價款的5%-10%。

目前，銀行保函在我國建筑市場上的應(yīng)用有限，很多政府主管部門和業(yè)主單位不接受銀行保函，要求施工企業(yè)必須用現(xiàn)金繳納各種保證金。個別地區(qū)的銀行甚至不給建筑施工企業(yè)開具保函，這大大的加重了施工企業(yè)的資金負(fù)擔(dān)，造成了企業(yè)流動資金緊張的局面。

探索和建立社會保險體系。利用建筑工程質(zhì)量保險逐步取代現(xiàn)行的保證金制度，將風(fēng)險管理引入工程建設(shè)市場。建筑工程質(zhì)量保險是國際上通行的建筑工程質(zhì)量管理方式，承保建筑工程質(zhì)量因潛在缺陷發(fā)生的質(zhì)量事故造成的賠償責(zé)任。

“十二五”期間，北京市將加強(qiáng)和銀監(jiān)、保監(jiān)部門合作，在建筑市場推行工程質(zhì)量保險和工程保證擔(dān)保制度，其中，工程質(zhì)量保險將率先在保障性住房建設(shè)中開展試點。相關(guān)部門將會聯(lián)合制定和發(fā)布工程質(zhì)量保險制度配套法規(guī)和實施細(xì)則。相關(guān)部門將會聯(lián)合制定和發(fā)布工程質(zhì)量保險制度配套法規(guī)和實施細(xì)則。相關(guān)部門將會聯(lián)合制定和發(fā)布工程質(zhì)量保險制度配套法規(guī)和實施細(xì)則。

從切實減輕施工企業(yè)負(fù)擔(dān)的角度出發(fā)，結(jié)合市場實際，引入社會保險體系，建立相應(yīng)的管理制度，完善保險機(jī)制和體制。

（摘自《施工企業(yè)管理》雜志2013第3期   ）