房地產(chǎn)企業(yè)在建設(shè)工程施工合同管理中的主要風險與防范

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　　風險防范一：重視工程承包范圍條款pmp

　　《建設(shè)工程施工合同》協(xié)議書關(guān)于工程承包范圍的內(nèi)容屬于約定性條款，由承發(fā)包雙方依據(jù)招標文件確定的范圍填寫。工程承包范圍條款是解決合同爭議的重要證據(jù)，也是合同價款結(jié)算、工程變更索賠、確定工程維修、擔保范圍的重要依據(jù)，明確承包范圍是合同履行的重要前提。建設(shè)工程一旦發(fā)生訴訟，通常訴訟周期較長，必然需要耗費很大的人力財力，最終導(dǎo)致工程建設(shè)無法順利進行而致使當事人權(quán)益受損，因此房地產(chǎn)企業(yè)作為發(fā)包人對工程承包范圍條款的內(nèi)容應(yīng)當給予重視。如上述案例中因發(fā)包人在簽訂合同時，沒有準確約定承包范圍，以至于在出現(xiàn)糾紛時，不能依據(jù)該條款進行有效的證明，為此可能承擔不利的合同風險。training

　　為避免類似糾紛發(fā)生，筆者建議房地產(chǎn)企業(yè)作為發(fā)包人在填寫該條款內(nèi)容時應(yīng)當注意明確工程承包范圍，不要籠統(tǒng)地填寫為諸如“本工程項目范圍內(nèi)的工程內(nèi)容”等含糊不清的內(nèi)容。同時如果建設(shè)單位在工程總體發(fā)包時要將部分工程另行發(fā)包的，建議將不屬于工程承包范圍的內(nèi)容在該條款中亦予以明確，以免發(fā)生爭議。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　風險防范二：注意墊資條款的效力及墊資利息的約定club

　　墊資是在建筑工程施工中，發(fā)包人暫不支付預(yù)付款、進度款或結(jié)算款，由承包人以自有資金先行施工，待施工進展到某一階段或全部竣工后再由發(fā)包人支付工程款的行為。近年來建筑市場中，墊資已成為建設(shè)單位對外發(fā)包和承包單位承接工程常規(guī)競爭手段。墊資施工是民間經(jīng)濟組織間的一種特殊融資方式，為了規(guī)范建筑市場運行秩序，1996年建設(shè)部等有關(guān)部門發(fā)出的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，嚴格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包人進行墊資。根據(jù)這個通知，建設(shè)工程中的墊資行為一直是被嚴格禁止的，而關(guān)于承發(fā)包雙方在施工合同中關(guān)于墊資施工的約定屬于有效還是無效，在此前的實務(wù)中一直存在較大爭議，但法院對于墊資施工的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，多按照該通知作無效認定。直至2005年1月1日，最高人民法院頒布實施的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”此規(guī)定方將墊資施工轉(zhuǎn)化為一種合法的行為，以法律的形式對墊資行為做出了較為具體的規(guī)定，不再做無效認定。另外，根據(jù)前述法律規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)在與承包人對墊資施工條款進行約定時，可以在合同中對承包人墊付的工程款是否支付利息及利息如何計算直接作出明確的約定。training

　　風險防范三：注意明確監(jiān)理人員的職責和權(quán)限www

　　建設(shè)工程活動涉及了發(fā)包人、承包人、設(shè)計人員、監(jiān)理人員等諸多參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員，在這個過程中，往往因相關(guān)人員職責和權(quán)限不明確或監(jiān)管不嚴而給作為發(fā)包人的房地產(chǎn)企業(yè)造成不必要的糾紛。因此發(fā)包人在施工合同中對監(jiān)理人員在工程建設(shè)中相關(guān)工期順延、工程造價變更、工程量增減、工程款確認與結(jié)算等重要事項職責及權(quán)限進行明確約定則尤為重要。那么，房地產(chǎn)企業(yè)在發(fā)包工程時如何通過建設(shè)工程施工合同管理使監(jiān)理人員依法依約進行監(jiān)理，從而維護建設(shè)單位的合法權(quán)益?pmp

　　結(jié)合實踐筆者建議，房地產(chǎn)企業(yè)在與承包人簽訂施工合同時，首先應(yīng)注意認真研究施工合同對諸如用條款及專用條款約定，明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員、簽認范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權(quán)人員隨意簽字。其次，尤為注意在施工合同“專用條款”第二條“雙方一般權(quán)利和義務(wù)”中“總監(jiān)理工程師應(yīng)先取得發(fā)包人專門批準的職權(quán)”一欄內(nèi)，對諸如涉及工期順延、工程造價變更、工程量增減、工程款確認與結(jié)算、工程質(zhì)量審核等重要事項對監(jiān)理人員作出如：“總監(jiān)理工程師應(yīng)先取得發(fā)包人專門批準的職權(quán)：應(yīng)按照發(fā)包人審批的監(jiān)理大綱、監(jiān)理實施細則的內(nèi)容執(zhí)行。其中，涉及工期順延、造價增減、工程量增減等簽證事項，必須由發(fā)包人書面批準?！钡阮愃苾?nèi)容的明確規(guī)定。再次，在與監(jiān)理單位簽訂的監(jiān)理合同中對上述事項涉及監(jiān)理人員的職責及權(quán)限亦作出明確的約定。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　風險防范四：依法發(fā)包，避免陷入連帶侵權(quán)責任賠償?shù)匿鰷u

　　實踐中，發(fā)包人往往出于種種目的，將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的承包人，而建筑工程又是傷亡事故多發(fā)的行業(yè)，一旦將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的承包人，則必將給房地產(chǎn)企業(yè)帶來巨大的風險隱患。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十二條規(guī)定：“建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位?！蔽覈鴩栏窠拱l(fā)包單位將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的單位承建，建設(shè)單位應(yīng)當將建設(shè)工程依法發(fā)包給具有相應(yīng)承包資質(zhì)條件的承包單位。同時根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第八十六條：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任?！敝?guī)定，如果發(fā)包單位將工程發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，一旦承包單位的施工人員在施工過程中發(fā)生傷亡事故的，發(fā)包人即應(yīng)當承擔連帶賠償責任。

　　在建設(shè)工程施工過程中，侵權(quán)事故的人員范圍并不僅限于承包單位的施工人員，實踐中，因建設(shè)工程活動致使第三人傷亡的侵權(quán)事故也經(jīng)常發(fā)生。由此發(fā)生的與施工有關(guān)的其他侵權(quán)損害責任，由于發(fā)包單位將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的承包單位，因其未盡選任義務(wù)已經(jīng)違反了法定義務(wù)，存在過錯，也應(yīng)當承擔連帶損害賠償責任。因此，建設(shè)工程依法發(fā)包是房地產(chǎn)企業(yè)有效降低風險的關(guān)鍵和保障，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當堅持按法律、法規(guī)規(guī)定的程序辦理發(fā)包手續(xù)，嚴格要求承包單位建立健全建筑工程質(zhì)量、安全體系，規(guī)范施工，方能有效避免承擔連帶賠償責任的風險。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)