掌控固定總價合同的計(jì)價風(fēng)險(xiǎn)

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　　目前，固定總價合同的適用日益廣泛。但固定總價合同并非“放之四海而皆準(zhǔn)”，如果在工程量大、工期長且設(shè)計(jì)圖紙簡化的情況下還選擇固定總價合同，其間隱藏著諸多風(fēng)險(xiǎn)。2005年9月，甲方(某電子科技公司)就其廠房一期工程公開招標(biāo)，乙方(某建筑公司)提交投標(biāo)書，同年11月甲方向乙方發(fā)出中標(biāo)通知書。甲乙雙方通過協(xié)商簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，約定乙方承建甲方工業(yè)廠房一期工程，工程價款純閉口總價為人民幣400萬元。在合同履行過程中，因鋼材、水泥、混凝土價格急劇上揚(yáng)，工程完工如按照約定價款結(jié)算，乙方不僅未獲得任何利潤，還要承擔(dān)虧損。后甲方堅(jiān)持按照原合同支付相應(yīng)工程款，乙方訴至法院，主張?jiān)贤s定無效，要求對價款進(jìn)行調(diào)整。但法院判決駁回乙方訴訟請求，未予支持。項(xiàng)目經(jīng)理博客

　　那么，施工企業(yè)如何在固定總價合同中掌控計(jì)價的法律風(fēng)險(xiǎn)?

　　明確承包范圍。固定總價合同價格是建立在合同承包范圍和內(nèi)容固定的基礎(chǔ)上，承包范圍的變更易引發(fā)結(jié)算爭議。發(fā)包人提供的招標(biāo)文件、圖紙、工程量清單等共同確定了合同承包范圍。實(shí)踐中經(jīng)常會出現(xiàn)工程量清單項(xiàng)目與圖紙不符、招標(biāo)圖紙內(nèi)容不詳細(xì)及清單漏項(xiàng)的問題。當(dāng)發(fā)包人認(rèn)為某項(xiàng)工作屬于承包范圍，而承包人只能用招標(biāo)文件、圖紙、工程量清單等文件間接證明其不屬于承包范圍時，不僅舉證工作量大且不易得到法院的采信。承包人在報(bào)價時應(yīng)仔細(xì)審閱招標(biāo)文件、圖紙及說明，以免遺漏報(bào)價項(xiàng)目及內(nèi)容，還要對擬建工程可能發(fā)生的一切項(xiàng)目和費(fèi)用作通盤考慮，對項(xiàng)目清單所列項(xiàng)內(nèi)容不妥或遺漏之處，及時以書面形式提出質(zhì)疑，以避免日后糾紛。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　巧妙利用不平衡報(bào)價。施工企業(yè)和甲方所簽的工程合同，是一攬子的買賣，有肉也有骨頭，不是每個部分都賺錢，也不是每個部分都賠錢，但是聰明的施工企業(yè)會把骨頭和肉分配在不同的地方，盡力做到“骨肉均衡”。在金融危機(jī)的影響下，很多企業(yè)倒下了，工程也成為爛尾樓，如何更好地實(shí)現(xiàn)工程的結(jié)算呢?在這種背景下，如果不平衡報(bào)價做得比較好，時間節(jié)點(diǎn)又掐得比較準(zhǔn)，那基本上就能把肉全部吃到，骨頭扔掉不要也不至于影響整體的利潤目標(biāo)。項(xiàng)目管理論壇

　　重視默認(rèn)條款的約定。比如《建設(shè)工程施工合同》99示范文本通用條款的31.3款約定，當(dāng)發(fā)生工程變更的事實(shí)以后，承包人在14天內(nèi)將工程價款變更的報(bào)告交給發(fā)包人，而發(fā)包人收到后要在14天內(nèi)予以答復(fù)，如果不答復(fù)，就視為默認(rèn)。但是如果承包人自己不主動提交這個報(bào)告的話，這項(xiàng)變更就不能視為對工程價款的變更。最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！北緱l適用的前提是雙方的約定，法律并沒有賦予承包人直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的權(quán)利。承包人應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人明確約定：發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件;或者約定：如果發(fā)包人逾期不予答復(fù)的，按照建設(shè)部第107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價管理辦法》規(guī)定處理。

　　充分考慮市場風(fēng)險(xiǎn)因素。建設(shè)部第107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價管理辦法》第13條：“發(fā)承包雙方在確定合同價時，應(yīng)當(dāng)考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價的影響?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸秾徖斫ㄔO(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！彼痉▽?shí)踐中處理固定價合同的爭議遵循嚴(yán)格確認(rèn)的原則，承包人對固定總價合同的風(fēng)險(xiǎn)因素應(yīng)保持清醒的認(rèn)識。不要使用“不管任何情形，合同總價不得調(diào)整”或“本合同以綜合費(fèi)用包干的方式，一次包死，由乙方自負(fù)盈虧，不得調(diào)整”等表述。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　落實(shí)到施工合同的簽訂上，應(yīng)盡最大努力將合同價款的風(fēng)險(xiǎn)范圍在專用條款23.2中加以明確;風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用計(jì)算方法和風(fēng)險(xiǎn)范圍以外合同價款的調(diào)整方法亦應(yīng)細(xì)化;盡可能將發(fā)生概率高、造成損失大的風(fēng)險(xiǎn)納入可調(diào)合同價款的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)。雙方約定的越明確越詳盡，施工企業(yè)所承擔(dān)的意外風(fēng)險(xiǎn)就越小。例如，在某建設(shè)工程項(xiàng)目中，業(yè)主要求將合同價定死，施工單位在進(jìn)行市場分析調(diào)查后，認(rèn)為存在材料價格上漲的風(fēng)險(xiǎn)因素，就要求在專用條款中明確“由于政府指令造成的材料漲價由開發(fā)商進(jìn)行補(bǔ)償”。后來在施工過程中，因治理生態(tài)環(huán)境的需要政府全面禁止開采砂石，導(dǎo)致材料每立方米增長了幾十元。施工單位事前的調(diào)研工作，就使其避免了成本增加的損失。項(xiàng)目經(jīng)理博客