勞務(wù)合同風(fēng)險知多少

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　　勞務(wù)用工既是一個重大的法律問題，又是一個重大的政治問題。特別是在金融危機的背景下，處理的好壞，直接關(guān)系著建筑施工行業(yè)的健康發(fā)展和億萬農(nóng)民工的合法權(quán)益。作為施工企業(yè)來講，要在現(xiàn)有法律政策框架下，認(rèn)真學(xué)習(xí)相關(guān)規(guī)定，仔細(xì)防范各類勞務(wù)風(fēng)險，應(yīng)對好金融危機的挑戰(zhàn)。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　金融危機呼嘯而至，一時之間，施工企業(yè)資金壓力增大，人工費用支付滯后，導(dǎo)致一些實力不強的勞務(wù)派遣、勞務(wù)分包企業(yè)走向倒閉、破產(chǎn);部分施工企業(yè)在勞務(wù)用工使用上，放松資質(zhì)準(zhǔn)入審查標(biāo)準(zhǔn)，更多地關(guān)注勞務(wù)價格;還有的企業(yè)開始直接組織勞務(wù)施工隊伍，以減輕資金上的壓力。這就使得施工企業(yè)在勞務(wù)用工方面呈現(xiàn)出多樣性的特點：既有規(guī)范的勞務(wù)分包和勞務(wù)派遣用工，又有不規(guī)范的勞務(wù)分包用工，還有直接的雇用關(guān)系。面對這樣的現(xiàn)狀，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)清勞務(wù)合同的本質(zhì)，理清與勞動合同的關(guān)系，防范各種勞務(wù)用工風(fēng)險的發(fā)生。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　勞務(wù)合同的風(fēng)險及成因泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　在建筑施工領(lǐng)域，勞務(wù)合同是指企業(yè)利用與其無正式勞動關(guān)系的人的活勞動，并支付相應(yīng)報酬而形成的合同。金融危機中，施工企業(yè)面臨的勞務(wù)合同風(fēng)險主要有以下幾個方面：泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　勞務(wù)分包管理不慎帶來的風(fēng)險。勞務(wù)分包包括規(guī)范的勞務(wù)分包和不規(guī)范的勞務(wù)分包。規(guī)范的勞務(wù)分包關(guān)系是指工程承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)，并按照合同約定或勞務(wù)分包企業(yè)完成的工作量及時支付勞務(wù)費用。在這種關(guān)系中，勞務(wù)人員與勞務(wù)企業(yè)依法簽訂勞動合同，向主承包企業(yè)提供勞務(wù)，其工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老等各項保險由勞務(wù)企業(yè)依法繳納，發(fā)生相關(guān)事由在勞務(wù)企業(yè)享受相關(guān)待遇。不規(guī)范的勞務(wù)分包是指分包方因種種原因不具備相關(guān)資質(zhì)，但又以分包單位的名義與工程承包企業(yè)結(jié)算勞務(wù)費用，其勞務(wù)人員往往并不享有勞動法規(guī)定的各項保險待遇。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　規(guī)范的勞務(wù)分包是建設(shè)部門主導(dǎo)的方向，一般不易帶來法律風(fēng)險。但在金融危機蔓延，資金壓力增大的背景下，施工企業(yè)仍應(yīng)注意兩種情況，一種是拖欠勞務(wù)分包隊伍的結(jié)算款，可能被實際施工人告上法院，由施工企業(yè)在欠付價款范圍內(nèi)直接對實際施工人承擔(dān)責(zé)任;另一種是施工企業(yè)未對勞務(wù)分包企業(yè)的用工情況和工資支付進行有效監(jiān)督，可能對本工程發(fā)生的勞務(wù)糾紛承擔(dān)連帶責(zé)任。前者有實際施工人依法主張代位權(quán)的功效，后者是主管部門對施工企業(yè)法外增加的義務(wù)，是維護農(nóng)民工權(quán)益和建立和諧社會的政策需要。很顯然，由于流動性短缺，因工程款拖欠形成的風(fēng)險概率明顯增加，施工企業(yè)要對此更為關(guān)注。http://52tianma.cn/

　　不規(guī)范的勞務(wù)分包帶來的風(fēng)險顯而易見，也是施工企業(yè)長期防范的重點。主要有約定不明，導(dǎo)致分包結(jié)算產(chǎn)生糾紛;安全事故，導(dǎo)致施工企業(yè)對農(nóng)民工承擔(dān)責(zé)任;質(zhì)量事故，導(dǎo)致質(zhì)量扣款糾紛;包工頭欠薪逃匿，導(dǎo)致施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任;農(nóng)民工重病，要求施工企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任;個別農(nóng)民工故意混淆雇用主體，要求與施工企業(yè)直接建立勞動關(guān)系等。以上這些糾紛在不規(guī)范的勞務(wù)分包中大量涌現(xiàn)，尤其是金融危機使得部分包工頭對與企業(yè)的長期合作不抱信心，不愿意承擔(dān)按照合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，見利忘義，混淆黑白，濫用政府對農(nóng)民工的一些照顧性政策，已經(jīng)給施工企業(yè)帶來比較嚴(yán)重的影響和損失。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　對勞務(wù)派遣單位審查不嚴(yán)帶來的風(fēng)險。勞務(wù)派遣是指派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位從事約定的生產(chǎn)勞動。其特點是勞動力的雇用與使用相分離，勞動者不與用工單位形成勞動關(guān)系，而是形成勞務(wù)關(guān)系?！秳趧雍贤ā吩O(shè)專節(jié)對勞務(wù)派遣行為進行了規(guī)范，要求派遣單位履行所有用人單位對勞動者的義務(wù)，與勞動者訂立勞動合同，按月支付勞動報酬。甚至被派遣勞動者在無工作期間，都應(yīng)當(dāng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。如果施工企業(yè)使用勞務(wù)派遣單位派遣的人員，就必須對派遣單位的注冊資本、營業(yè)執(zhí)照等全面了解，對勞務(wù)人員的合同簽訂、保險繳納、工資發(fā)放等情況進行監(jiān)督。如果因為施工企業(yè)審查、監(jiān)督不到位，致使勞務(wù)派遣單位違反規(guī)定，給被派遣勞務(wù)造成損害的，施工企業(yè)需要與派遣單位一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　雇用合同受勞動法律調(diào)整的風(fēng)險。雇用是雇工按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，以自己的技能為雇主提供勞務(wù)，雇主向提供勞務(wù)的雇工支付報酬。雇用關(guān)系是以生產(chǎn)資料和勞動力私有為基礎(chǔ)而形成的一種勞動關(guān)系，我國法律沒有進行規(guī)定，但它是勞動關(guān)系的普通形態(tài)，在實際生活中大量存在。我們一般理解為如果能排除勞動關(guān)系，但又有直接提供勞動與直接支付報酬的關(guān)系，就可以定義為雇用關(guān)系。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　勞動合同雖說脫胎于雇用合同，但它們是兩種完全不同的合同類型。現(xiàn)在部分政府部門有一種錯誤的認(rèn)識，即認(rèn)為只要是單位直接使用了自然人勞動，都認(rèn)為是勞動關(guān)系。如建設(shè)部某規(guī)范性文件提出：“施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，必須簽訂勞動合同并辦理工傷、醫(yī)療、或綜合保險等社會保險。”如此一來，施工企業(yè)就必須按照《勞動合同法》對直接雇用人員承擔(dān)用人單位的一切責(zé)任和義務(wù)。而建筑施工行業(yè)用工的種類非常繁雜，一些勞動者與用人單位合意以雇用合同存在的用工方式，硬被勞動部門認(rèn)定為勞動關(guān)系，甚至以未簽訂書面合同進行處罰;還有一些勞務(wù)工利用政府有關(guān)部門的這種錯誤認(rèn)識，提出非分要求，主張不合法的權(quán)益，給金融危機下的施工企業(yè)帶來了一定的經(jīng)濟損失。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　出現(xiàn)以上勞務(wù)合同風(fēng)險的原因很多，但最主要的還是法律規(guī)定缺失以及有關(guān)政策的沖突，嚴(yán)重沖擊了施工企業(yè)固有的用工傳統(tǒng);而施工企業(yè)在建筑市場上的弱勢地位依然沒有改變以及《勞動合同法》的實施更使得這種風(fēng)險繼續(xù)加劇。原勞動和社會保障部(2005)12號文件《關(guān)于確認(rèn)勞動關(guān)系若干問題的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工的用人單位將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！痹ㄔO(shè)部[2005]131號文件《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》也規(guī)定：“對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與包工頭簽訂勞務(wù)合同等行為，均視為違法分包進行處理?！边@兩個部門文件一方面將應(yīng)由民事法律調(diào)整的不規(guī)范勞務(wù)分包直接交由勞動法來處理;另一方面，無視雇用合同的法律地位，要求將施工企業(yè)直接雇用農(nóng)民工的情況均視作勞動合同關(guān)系，與上位法嚴(yán)重沖突?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄栋踩a(chǎn)法》第86條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！焙茱@然，“用工主體責(zé)任”與“連帶賠償責(zé)任”是有區(qū)別的，前者直接確定了施工企業(yè)在勞動法上的責(zé)任，而后者僅是民事法律上的責(zé)任。對施工企業(yè)來說，承擔(dān)用工主體責(zé)任后，將無救濟途徑，而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，可以向包工頭追討損失。從法院處理糾紛的實踐來看，不規(guī)范的勞務(wù)分包并非無效。許多案例已經(jīng)證實，分包合同可以作為施工企業(yè)與包工頭之間的結(jié)算依據(jù)，包工頭雇用的農(nóng)民工由施工企業(yè)與包工頭按照人身損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任是處理這類糾紛的基本出發(fā)點。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　另外，將合法存在的雇用關(guān)系認(rèn)定為勞動關(guān)系，認(rèn)為應(yīng)由勞動法調(diào)整和規(guī)范，也是一種誤解。首先，施工企業(yè)直接雇用的一部分人并不符合勞動者的條件。比如有的已經(jīng)退休、有的與其他單位存在勞動關(guān)系等;其次，雇用雙方并沒有建立勞動關(guān)系的合意。一些專業(yè)技術(shù)人員僅是想短期利用自己的技術(shù)獲得勞務(wù)收入，一些農(nóng)民工也不愿意接受單位規(guī)章制度的束縛，作為施工企業(yè)也只想短期利用其勞動，沒有長期雇用的意愿;第三，雇用人員由項目經(jīng)理部招用，而實際上，項目經(jīng)理部不是法律上的“企業(yè)”，僅僅是一個臨時內(nèi)設(shè)機構(gòu)，無權(quán)與他人建立勞動關(guān)系。所以，原建設(shè)部這種“直接雇用農(nóng)民工，就必須簽訂勞動合同”的觀念并不正確。從最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》來看：“雇員在從事雇用活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄肮蛦T在從事雇用活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！逼鋵嵰呀?jīng)對雇工保護提出了解決措施，相關(guān)部門不能再搞一刀切，否認(rèn)雇用關(guān)系，否則只會造成執(zhí)法、司法領(lǐng)域的混亂，更不利于勞動者權(quán)益的保護。bbs

　　如何應(yīng)對勞務(wù)合同風(fēng)險泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　以人為本，遵守法律強制性規(guī)定。作為施工企業(yè)，要按照相關(guān)法律規(guī)定，使用有資質(zhì)的企業(yè)提供的勞務(wù)用工，建立合法的勞務(wù)分包關(guān)系或者勞務(wù)派遣關(guān)系;對于以自己名義雇用的一些技能高超、需要長期使用的勞務(wù)人員，要按照勞動法律規(guī)定，建立相對穩(wěn)定的勞動關(guān)系;與這些人員簽訂書面勞動合同，給他們繳納各項社會保險，按規(guī)定發(fā)放工資，在勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止的各階段遵守勞動法律的強制性規(guī)定，避免承擔(dān)違反法律的懲罰性后果，增加用工成本。從以往實踐的來看，逃避一些法定的義務(wù)，到頭來吃虧的還是企業(yè)。項目經(jīng)理博客

　　大力培育長期互信的勞務(wù)分包企業(yè)。合格的勞務(wù)分包企業(yè)一方面能對業(yè)主良好履約，替施工企業(yè)分憂解難，另一方面規(guī)范執(zhí)行國家勞動法律法規(guī)，滿足勞動主管部門對用人單位的各種要求。施工企業(yè)要通過與勞務(wù)分包單位的合作實踐，協(xié)助他們做好勞務(wù)人員的入場教育、安全培訓(xùn);切實利用自己的技術(shù)實力和施工經(jīng)驗，幫助勞務(wù)分包企業(yè)提高技術(shù)素質(zhì)和管理能力;不拖欠、不克扣應(yīng)支付給勞務(wù)企業(yè)的款項;不違反合同，損害勞務(wù)分包企業(yè)的利益，培育他們做強做大，與之建立長期互信的合作伙伴關(guān)系，既滿足企業(yè)發(fā)展需要，又可以有效防范勞務(wù)用工風(fēng)險。pmp