建筑工程：國際工程承包項目的工程變更

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在國際工程承包項目的實施過程中，工程變更時有發(fā)生。FIDIC合同的系列版本都無一例外地對變更的程序、變更的估價及變更對工程實施可能造成的影響一一做出規(guī)定。本文結合目前國際上仍廣泛應用的FIDIC紅皮書第四版（1988年修訂版）就國際承包工程變更中常見的問題予以討論。
　　合同中設置這一條款的主要目的是賦予工程師對工程進行變更的權力，從而避免在合同執(zhí)行過程中，事無巨細均需業(yè)主與承包商另簽補充協(xié)議，這樣就有利于合同工程的順利實施。根據(jù)目前通行的FIDIC紅皮書的各種版本，工程師變更工程的權力范圍相當寬泛，從工程的數(shù)量、性質到質量、尺寸及施工順序及時間安排等，幾乎無所不包，只要工程師認為“必須(necessary)”或“適當(appropriate)”。
　　在國際工程承包實踐中，工程的變更可能給承包商帶來增加收益、延長工期的機會，例如：通過工程變更，一個原本預測虧損的單項工程可能扭虧為盈；原本復雜的某道工序也可能因為變更而變得簡單易行，工期也可能因為變更得到合理延長，從而消除承包商面臨的誤期損害賠償?shù)耐{，等等。當然，這并不意味著工程變更必然對承包商有利，相反的情況也屢見不鮮。本文結合目前國際上仍廣泛應用的FIDIC紅皮書第四版（1988年修訂版）就國際承包工程變更中常見的問題予以討論。
　　一、變更的程序
　　根據(jù)紅皮書的規(guī)定,變更指示應由工程師發(fā)布。在實踐中，駐地工程師（Resident Engineer，簡稱“RE”）通常按照工程師的權力委托行使部分或全部應由工程師行使的職權。對此，承包商應注意兩個方面的問題：（1）工程師權力委托的方式和范圍應符合合同的規(guī)定，以防止工程師代表越權發(fā)布變更指示，對合同的履行造成不必要的障礙。比如，紅皮書第2.3款（工程師的權力委托）規(guī)定，工程師的權力委托應在副本送達承包商后方能生效。因此承包商在收到變更指示時，應首先弄清該指示是以工程師名義發(fā)布的，還是以工程師代表的名義發(fā)布的。如果是后者，就必須確認工程師是否給予工程師代表相應的權力委托。（2）業(yè)主是否批準對工程進行變更。根據(jù)合同的一般條件2.1(b)，如果合同條件的第二部分（即特殊條款部分）沒有要求工程師行使職權之前應得到業(yè)主批準的細節(jié)，那么就應視為工程師在行使任何職權之前均已得到業(yè)主批準。因此，在合同工程實施過程中，如果合同中無具體規(guī)定，承包商就無需過問工程師的行為是否得到業(yè)主的批準。如果工程師在未經(jīng)業(yè)主批準的情況下擅自對工程進行變更，那是一個由工程師對業(yè)主承擔責任的問題，在理論上與承包商無關。但應注意合同的第二部分（即特殊條款）的相關規(guī)定。在許多國際工程承包項目的合同中，業(yè)主往往會對合同條件的2.1(b)款進行修訂或刪除重寫，代之以工程師在行為之前必須取得業(yè)主批準的事項清單，其中可能包括根據(jù)第51條發(fā)布變更指示的權力范圍（緊急情況或變更工程的價值未超過投標書附錄規(guī)定的情形除外）。不僅如此，該款還可能明確規(guī)定承包商有責任證實工程師的此種行為已得到業(yè)主的書面批準。在此情況下, 承包商在收到工程師發(fā)布的變更指示后, 必須向業(yè)主發(fā)出相應的通知。在得到業(yè)主的書面確認之前，承包商不可輕易執(zhí)行工程師的變更指示，以免造成不必要的損失。此外，承包商還應留意變更指示中是否載明該指示是根據(jù)合同第51條（變更）發(fā)布的。一般來說，工程師在發(fā)布變更指示時未援引第51條并不必然導致變更指示失效，但至少是一種瑕疵。當涉及重大變更事項時，如果工程師未說明變更是依據(jù)合同的某一條款做出的，那么承包商就可以質疑：此項變更是依據(jù)合同做出的，還是在試圖變更合同？后者顯然不屬于工程師（包括業(yè)主）的權力范圍。因此工程師在發(fā)布變更指示時援引相應的合同條款不僅是形式需要，也是工程師職業(yè)水準和嚴謹工作習慣的體現(xiàn)。如果這方面出現(xiàn)問題，在以后可能發(fā)生的爭端解決過程中，工程師的形象就會在調解人（或仲裁人）心目中大打折扣。
　　為了使合同的變更機制更加完善，F(xiàn)IDIC還在此后的系列版本中，規(guī)定了由承包商發(fā)起的工程變更及變更收益的分配機制。比如九九版紅皮書就明確規(guī)定承包商可隨時向工程師提交書面建議，提出他認為合適的變更方案，述明方案一旦實施，可能在縮短工期、節(jié)約造價、提高竣工工程的效率或創(chuàng)造價值等方面給業(yè)主帶來的利益。紅皮書同時規(guī)定承包商可分享此類變更帶來的財務收益。
　　二、變更的時間和范圍
　　關于工程變更的時間，以前的紅皮書中并無具體限制，一般認為應該是在合同工程竣工之前。九九版紅皮書則明確規(guī)定變更指示的發(fā)布時間應在“頒發(fā)工程移交證書”之前。
　　至于變更的范圍，紅皮書詳細列舉了以下內容：增加或減少合同中所包含的任何工作的數(shù)量；省略任何此類工作（但被省略的工作由業(yè)主或其它承包商實施除外）；改變任何此類工作的性質、質量或類型；改變工程任何部分的標高、基線、位置和尺寸；實施工程竣工所必需的任何種類的附加工作；改變工程任何部分的任何規(guī)定的施工順序或時間安排。來源于考試大
　　無論屬于上述哪種情況，工程師的變更都應是完成工程所“必須”及“適當”的，否則，承包商就有權訴諸合同第67條（爭端的解決）規(guī)定的爭端解決程序。在工程實踐中，變更的內容和形式可能多種多樣，究竟如何判斷其是否“必須”或“適當”呢？可以認為，一個基本的原則是工程的變更不能改變合同工程的基本屬性。比如說，如果工程師發(fā)布變更指示將合同中原本包含的一條盤山公路更改為一條隧道，那就是不適當?shù)?；同理，如果工程師要求承包商修建與一個與合同工程無關的附加工程，比如在修建一座橋的同時要求在旁邊增加一座教堂, 那顯然就不是完成合同工程所“必須”的。關于工程的省略的限制，顯然是要防止業(yè)主濫用權力。在實踐中，尤其是在承包商采用了不平衡報價的情況下，業(yè)主往往會企圖削減或省略價格較高的那部分的工作量，而有意增加報價較低的那部分工作量，甚至將利潤豐厚的那部分工作自行實施或交由其它承包商實施。
　　三、變更產生的影響
　　變更對工程造成的影響，最基本最直接的有兩個方面：即工期和費用。紅皮書第44.1款（竣工期限的延長）(a)將“額外或附加工作的數(shù)量或性質”作為承包商延長工期的一個理由，但這決不是說，在所有可能發(fā)生的工程變更事項中，額外或附加工作的變更是唯一可以延長工期的理由。從長期國際承包工程的實踐經(jīng)驗看，承包商總是要抗爭的。任何時候，業(yè)主和工程師都不可能會主動為承包商謀取利益。因此，無論任何形式的工程變更，只要使承包商遭遇了非自身原因導致的延誤，承包商均可索賠工期延長及因此導致的成本增加。在合同中沒有明確對應的依據(jù)支持的情況下，承包商可援引第44.1（e）所述的“其它可能發(fā)生的特殊情況”。同理，在工程變更發(fā)生時，紅皮書第52.1款（變更的估價）及 52.2款（工程師確定費率的權力）是承包商獲得財務補償?shù)闹饕赖珱Q非唯一渠道。當工程師利用承包商某些單項工程的低價優(yōu)勢不“適當” 地增加該部分工程數(shù)量，或要求承包商實施那些不為完成合同工程所“必須”的工作量，且在批準工期延長或變更估價或確定費率的過程中過分偏袒業(yè)主的利益，未能遵照合同第2.6款（工程師要行為公正）的規(guī)定公正行事的情況下，承包商均可依據(jù)合同或相關的合同法律提出自己的權益主張，必要時可根據(jù)第67條（爭端的解決）啟動爭端解決程序，通過裁決或仲裁討回公道。
　　值得注意的是，在某些情況下工程變更也可為承包商帶來直接或間接的利益。因此，一個有經(jīng)驗的承包商應該在合同工程的實施過程中尋找、創(chuàng)造并抓住對自身有利的變更機會，以此來改善自己的財務地位或爭取合理的工期延長。如某公司在非洲A國的一項基礎設施擴建工程中，就成功利用架空輸電線材質變更的機會，通過重新確定該單項工程的價格，成功避免了數(shù)十萬美元的虧損。雖然相對于工程項目的重大變更而言，該項變更的金額或許微不足道，但卻是承包商利用工程變更為自己謀取利益的一個典型例子。