淺談《建設工程施工合同（范本）》簽訂的注意事項

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摘要：建設工程施工合同訂立過程中，通常要經(jīng)過招標、投標、定標這幾個過程，形成招標文件、投標文件、中標通知書三個主要文件。中標通知書對招標人和中標人均具有法律效力。依據(jù)《 建設工程施工合同訂立過程中，通常要經(jīng)過招標、投標、定標這幾個過程，形成招標文件、投標文件、中標通知書三個主要文件。中標通知書對招標人和中標人均具有法律效力。依據(jù)《中華人民共和國招投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議”。由此，我們可以看出，從合同法角度分析，招標文件是要約邀請、投標文件是要約、中標通知書是承諾，所以，依據(jù)合同法，中標通知書的發(fā)出就表示合同成立。但考慮我國傳統(tǒng)觀念，或招標文件中有“以簽訂正式合同書為合同成立”的約定，所以要十分注意建設工程施工合同的簽訂工作，維護自身權益，防范合同風險。

目前，發(fā)包人和承包人多采用由建設部與國家工商行政管理局共同制定的《建設工程施工合同（范本）》（GF-1999-0201）簽訂施工合同，下面筆者擬從協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分淺談合同簽訂的注意事項。

第一部分協(xié)議書

《建設工程施工合同（范本）》（以下簡稱《施工合同》）由四部分組成，即協(xié)議書、通用條款、專用條款、附件。協(xié)議書作為《施工合同》第一部分，在整個合同中具有最高法律效力，簽訂其應注意以下幾個方面：

一、合同主體

協(xié)議書中發(fā)包人、承包人應與中標通知書上所確認的招標人、中標人相吻合，更應注意其主體資格和履約能力。合同簽字、蓋章的主體應與發(fā)包人、承包人主體相一致。

二、合同工期

合同工期應與投標文件、中標通知書所確定的工期相同，并應在“開工日期”這一欄明確“以書面開工通知為準”的條款，以避免因發(fā)包人自身原因，致使承包人不能如期進場施工的被動局面和糾紛。

三、工程質量標準

工程質量標準應達到國家標準規(guī)定的合格標準，但發(fā)包人亦有在招標文件中提出更高要求，在簽訂此條款時，可以約定“合格，力爭獲獎”，以降低風險。

四、合同價款

此條款應是被發(fā)包人經(jīng)招標程序確認的承包人投標報價，若合同為可調(diào)價格合同，在此處可注明“暫定”字樣。

五、組成合同的文件

《施工合同》以列舉方式表述合同組成文件，包括本合同協(xié)議書、中標通知書、投標書及其附件、本合同專用條款、本合同通用條款、標準、規(guī)范及有關技術文件、圖紙、工程量清單、工程報價單或預算書，以及雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件。這里要強調(diào)的是，協(xié)議書中這一條款與通用條款第2.1條以及專用條款第2條相呼應，更是這兩個條款的基礎。發(fā)包人在一些特殊情況下，還要求將招標文件納入合同組成文件，在這種情形下，要結合工程實際情況，決定合同組成文件以及排列順序，排列順序也非常重要，其關系到合同產(chǎn)生歧義的優(yōu)先解釋順序。在這里還應注意一個問題，即“雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分”，這里要注意洽商、變更文件的效力和送達問題，洽商、變更應采取書面形式，經(jīng)雙方授權的代表人員簽字，并加蓋發(fā)包人、承包人公章。特別應注意合同一方當事人單方面發(fā)出的信函或文件的送達問題，一般雙方可以在專用條款中明確約定“聯(lián)系電話、傳真、郵寄地址，以及通訊地址及方式若發(fā)生變更，則應以書面方式通知對方，不通知則視為送達地址”，應采取特快專遞的形式郵寄，在郵寄詳單中注明所寄物品的名稱及內(nèi)容，并妥善保管此詳單。

第二部分通用條款

《施工合同》中第二部分通用條款，是明確發(fā)包方與承包方權利義務的綱領性文件，從詞語定義及合同文件、雙方一般權利和義務、施工組織設計和工期、質量與檢驗、安全施工、合同價款與支付等十一個方面闡述雙方權利義務，多采用固定格式和內(nèi)容，此處不再贅述。

第三部分專用條款

專用條款是在協(xié)議書、通用條款的基礎上，充分尊重合同雙方的意思自治，將協(xié)商的權利交給雙方的體現(xiàn)，其以協(xié)議書、通用條款為基礎，又是一種升華。因此，重點闡述其注意事項：

一、工程師條款

在《施工合同》中，通用條款1.8條，明確了工程師在合同中是指“本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表，其具體身份和職權由發(fā)包人承包人在專用條款中約定”，在專用條款中則將工程師分為監(jiān)理單位委派的工程師和發(fā)包人派駐的工程師兩類，在簽訂該條款時，應注意明確工程師的職權范圍，監(jiān)理工程師的職權可以約定“依據(jù)發(fā)包人與監(jiān)理單位簽訂的《工程監(jiān)理合同》履行職責，將《工程監(jiān)理合同》作為本合同的附件”。而約定發(fā)包人派駐工程師的職權時，則應注意避免與監(jiān)理工程師職權相交叉，對于工程師的人員，可要求發(fā)包人向承包人出具《法人授權委托書》，載明受托人姓名，職權，并約定如果工程師人員變更，則發(fā)包人應另行出具《法人授權委托書》。

二、施工組織設計和工期

發(fā)包人、承包人雙方應約定承包人提供施工組織設計和進度計劃的時間，同時約定工程師的確認時間，并明確工程師在約定時間內(nèi)未予認可，且未提出修改意見，視為認可。

三、合同價款與支付

依據(jù)建設部107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，可將合同價分為固定價、可調(diào)價、成本加酬金三種模式。

（一）固定價格合同，依據(jù)《施工合同》通用條款第23.2條，是指雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應當在專用條款內(nèi)約定。依照財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》第八條，將固定價格合同分為固定總價與固定單價，固定總價是以設計圖紙、工程量及規(guī)范等為依據(jù)，雙方協(xié)商認可一個固定總價，除因設計和工程范圍發(fā)生變更的情況，施工單價和施工量都不可調(diào)整，承包方要承擔工程量、工程單價變化的風險。固定單價則是指以工程量清單和工程單價表為基礎和依據(jù)來計算合同價格，工程量是暫估的，即工程量可以根據(jù)實際工程量予以調(diào)整的。而依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。這一司法解釋的意義在于，雙方約定為固定總價合同，則無法申請司法鑒定，權利人喪失司法鑒定的途徑，如果約定為固定單價合同，則可請求法院對工程的工程量進行司法鑒定。所以在簽訂合同時，應明確是固定總價還是固定單價，注明風險調(diào)整的因素和方法，要特別注意專用條款第25條，工程量確認的約定，注意施工中的簽證。

（二）可調(diào)價格合同

可調(diào)價合同是指合同總價或合同單價，在合同實施期內(nèi)根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整，即在合同實施過程中可以按照約定，進行調(diào)整。

（三）成本加酬金合同

成本加酬金合同是將工程項目時將投資劃分成直接成本費與承包方完成工作后應得酬金兩部分。

（四）工程款（進度款）的支付

在施工中，大量存在承包人墊資行為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條明確了對墊資行為的法律意見，第六條共分三款，表述了三層含義，其一，發(fā)包人、承包人對墊資和墊資利息有約定的，承包人有權請求按照約定返還墊資及其利息，但法律不保護超出中國人民銀行發(fā)布的同期貸款利率部分的利息約定；其二，發(fā)包人、承包人對墊資沒有約定的，按工程欠款處理，則如當事人如對前款利息有約定，則依照約定，如沒有約定，按照中國人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計息。其三，當事人對墊資利息沒有約定的，承包人請求支付利息的，不予支持。所以對于墊資行為，應在施工合同中予以明確，因施工墊資行為在我國是被法律禁止的，所以可在合同進度即支付節(jié)點上約定進度款支付比例，如果發(fā)包人支付工程進度款低于行政主管部門要求支付的比例，則可認定為承包方墊資行為，并在合同中約定欠款利息計算標準，則使墊資行為能夠得到法律保護，維護承包人自身權利。

（五）工程分包

依據(jù)建設部令第124號《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條、第五條規(guī)定，所稱施工分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動，分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。在這個管理辦法中，專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。但現(xiàn)建設單位多將專業(yè)工程分包直接發(fā)包給相應的施工企業(yè)，且不賦予總承包企業(yè)管理權，而要求施工總承包企業(yè)與專業(yè)工程承包人簽訂分包施工合同，并承擔連帶責任。這種行為實際是違反了該辦法第七條，“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預”之規(guī)定，針對這種行為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第（三）款規(guī)定了建設單位有直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設工程質量缺陷，應承擔過錯責任。所以，在簽訂分包合同時，可以采用建設單位、總包方、分包方三方簽訂協(xié)議，在施工過程中注意建設單位直接指定分包的證據(jù)，以保護總包方自身權益。
綜上所述，《施工合同》是目前建筑行業(yè)通用的建設工程施工合同藍本，其以通用條款使發(fā)包人、承包人雙方權利、義務趨于平衡，又以專用條款充分尊重雙方的意思自治。在簽訂施工合同時，應注意以《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招投標法》、《中華人民共和國建筑法》以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律、法規(guī)為依據(jù)，結合工程實際情況，維護自身合法權益，防范合同風險。