2015年招標(biāo)師法律法規(guī)高頻考點(diǎn)：合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓

2015年招標(biāo)師考試將在11月1日-2日舉行，廣大考生要抓緊時(shí)間復(fù)習(xí)備考，網(wǎng)校為大家提供了招標(biāo)采購(gòu)法律法規(guī)與政策的輔導(dǎo)資料，供大家學(xué)習(xí)參考。

合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓(熟悉)

(1)合同的履行

是指合同生效之后，合同當(dāng)事人按照合同的約定實(shí)施合同標(biāo)的的行為，合同的履行主要是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過(guò)程，

原則：全面履行原則、協(xié)作原則、經(jīng)濟(jì)合理原則。

全面履行原則?！逗贤ā返?0條中規(guī)定了合同的全面履行原則，要求當(dāng)事人按合同約定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，合同約定的履行期限、履行地點(diǎn)、適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?、全面完成合同義務(wù)。在此原則規(guī)定之下，當(dāng)事人除應(yīng)盡通知、協(xié)助、保密等義務(wù)之外，還應(yīng)當(dāng)為合同履行提供必要的條件，以及防止損失擴(kuò)大?！睹穹ㄍ▌t》第114條規(guī)定：當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)及時(shí)采取措施防止損失的擴(kuò)大;沒(méi)有及時(shí)采取措施致使損失擴(kuò)大的，無(wú)權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。

(2)合同的變更和轉(zhuǎn)讓

1)合同的變更。合同變更是合同關(guān)系的局部變化，如標(biāo)的數(shù)量的增減、價(jià)款的變化、履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式的變化等。

2)合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也稱(chēng)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)侵競(jìng)鶛?quán)人通過(guò)協(xié)議將合同的權(quán)利全部或者部分的轉(zhuǎn)讓給第三人。

合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓可以分為全部轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓。部分轉(zhuǎn)讓的，受讓的第三人加入合同關(guān)系，與原債權(quán)人共享債權(quán)，原合同之債因此變?yōu)槎鄶?shù)人之債。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)當(dāng)注意，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，在程序完成之后方為生效。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。

3)合同的義務(wù)轉(zhuǎn)讓。是指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。

債務(wù)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人的同意后方為生效。

4)合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。即合同主體的變化，是指合同當(dāng)事人一方在不改變合同的內(nèi)容的前提下將其全部的合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。概括轉(zhuǎn)讓的前提是：

①須以合法有效的合同存在為前提。

②必須經(jīng)對(duì)方同意。

③包括合同一切權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。包括主權(quán)利和從權(quán)利，主義務(wù)和從義務(wù)的轉(zhuǎn)移。但專(zhuān)屬于債權(quán)人或債務(wù)人自身的權(quán)利義務(wù)除外。

④原合同當(dāng)事人一方與第三人必須就合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議，且該協(xié)議應(yīng)符合民事法律行為有效要件。

⑤權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。如根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，中標(biāo)后的承包單位不能將自己的全部權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。

9.2.4合同權(quán)利義務(wù)的終止(熟悉)

(1)合同終止的概念和效力

是指依法生效的合同，因具備法定的或者當(dāng)事人約定的情形，造成合同權(quán)利義務(wù)的消滅。合同終止后，債權(quán)人不再享有合同權(quán)利，債務(wù)人也不必再履行合同義務(wù)。

法定終止的情形：《合同法》第91條，如因①履行、②解除、③抵銷(xiāo)、④標(biāo)的物提存等方面原因，合同可以終止。

約定終止：當(dāng)事人約定

合同的結(jié)算清理?xiàng)l款、仲裁訴訟條款有效。(注意比較合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)或終止后，有效的條款。)

(2)合同的解除

1)合同的解除，是指合同成立生效后，當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件或者當(dāng)事人通過(guò)行使約定的解除權(quán)，因其一方或各方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同的解除可以概括分為法定解除和約定解除。

法定解除：《合同法》第94條規(guī)定的四種情況，包括①不可抗力、②預(yù)期違約、③遲延履行、④其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等情形。

約定解除：由雙方合同約定。

合同解除是合同終止的一類(lèi)情形。

2)建設(shè)工程施工合同的解除。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》分別對(duì)發(fā)包人和承包人的合同解除權(quán)做出相應(yīng)規(guī)定。

在承包人有過(guò)錯(cuò)的情況下，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的情形。例如：承包人在合同約定和催告的期限內(nèi)沒(méi)有完工;承包人已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，且拒絕修復(fù)的;或者在工程施工承包過(guò)程中擅自將己方承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的等。

在發(fā)包人有違約行為或違法行為時(shí)，即發(fā)包人如未按約定支付工程價(jià)款的，或者提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，或者不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人即有權(quán)向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同。

9.2.5違約責(zé)任(熟悉)

(1)違約責(zé)任的概念及構(gòu)成

是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

1)違約責(zé)任的構(gòu)成要件：違約行為和無(wú)免責(zé)事由，前者稱(chēng)為積極條件，后者為消極要件。其中違約行為可分為四類(lèi)：

①不履行，包括履行不能和拒絕履行。

②履行遲延;

③不完全履行。分為瑕疵給付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數(shù)量上不完全、不符合質(zhì)量要求、履行時(shí)間與履行地點(diǎn)不當(dāng)、履行方法不符合約定。加害給付是履行有瑕疵而造成了債權(quán)人的人身或財(cái)產(chǎn)的損失。加害給付將有可能導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。

④預(yù)期違約，是指在合同履行期限到來(lái)之前，一方無(wú)正當(dāng)理由而明確表示在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者以其行為表明在履行其到來(lái)后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。

2)無(wú)免責(zé)事由：在履行過(guò)程中不存在法定和約定的免責(zé)事由。法定的免責(zé)事由是指存在不可抗力。約定的免責(zé)事由是指當(dāng)事人事先在合同中約定免除合同責(zé)任的事由。國(guó)際貿(mào)易當(dāng)中常見(jiàn)。

3)歸責(zé)原則。判斷一種行為是否構(gòu)成違約應(yīng)當(dāng)采用何種方法，即為歸責(zé)原則。我國(guó)合同法采用了嚴(yán)格責(zé)任原則來(lái)認(rèn)定違約行為。

嚴(yán)格責(zé)任原則，是指在違約行為發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方違反合同約定所致，而不考慮違約方的主觀態(tài)度是故意或者是過(guò)失?！逗贤ā返?07條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

(2)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

《合同法》第107條規(guī)定，在合同履行過(guò)程中，一方構(gòu)成違約，相對(duì)方可以請(qǐng)求繼續(xù)履行合同債務(wù)、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則及其他補(bǔ)救措施。

(3)建設(shè)工程施工合同中的違約責(zé)任

如合同約定由發(fā)包人提供場(chǎng)地、技術(shù)資料，而發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供這些條件，或發(fā)包人未按約定支付工程款，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施和賠償損失。

對(duì)于承包人而言，承包人應(yīng)按照設(shè)計(jì)文件和施工規(guī)范進(jìn)行施工，不得偷工減料、粗制濫造，發(fā)包人有權(quán)要求承包人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。這里承包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行，同時(shí)還要承擔(dān)逾期交付引起的違約責(zé)任，發(fā)包人可選擇支付違約金、減少價(jià)款、行使擔(dān)保債權(quán)等方式主張權(quán)利。