2015年招標(biāo)師《專業(yè)實(shí)務(wù)》：如何在投標(biāo)中“包裝”要求

　　遞交另一投標(biāo)方案這種方法并沒有涉及提交附要求的投標(biāo)文件。事實(shí)上，很多情況下，這種方法是指一方面承包商提交一份符合要求的投標(biāo)文件，而同時又提交一份與招標(biāo)文件要求不完全相符的投標(biāo)文件?，F(xiàn)在許多招標(biāo)文件都明確表示投標(biāo)者可以提交另一份投標(biāo)方案。這是因?yàn)樵试S提交另一份投標(biāo)方案能夠激發(fā)投標(biāo)者的創(chuàng)造性，由此可以使項(xiàng)目設(shè)計(jì)或結(jié)構(gòu)的成本更低而更有效。但是對此普遍的要求是在另一投標(biāo)方案被考慮之前它必須與符合條件的投標(biāo)方案同時提交。

　　我們越來越多地發(fā)現(xiàn)承包商雇用設(shè)計(jì)顧問來制定另一設(shè)計(jì)方案，并提交該方案作為重大基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投標(biāo)的一部分。當(dāng)然這樣做會增加成本，但也會帶來極大的益處。如果你能為業(yè)主制定出一套基本符合其要求且成本更低更有效地設(shè)計(jì)，則會增加你最后中標(biāo)的機(jī)會。如果你提交的設(shè)計(jì)所節(jié)省的成本或增加的價值顯著， 則業(yè)主可能在對商業(yè)條款的談判中顯得更為靈活。

　　我個人認(rèn)為中國承包商在考慮對重大項(xiàng)目進(jìn)行投標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地考慮提交另一投標(biāo)方案的方法。當(dāng)然，除了采用這些策略，以下問題也應(yīng)當(dāng)仔細(xì)考慮：

　　選擇合適的設(shè)計(jì)顧問來準(zhǔn)備另一設(shè)計(jì)方案；盡管現(xiàn)在越來越多的設(shè)計(jì)顧問只是在設(shè)計(jì)采納時才收取費(fèi)用，也應(yīng)考慮準(zhǔn)備另一設(shè)計(jì)方案的成本；保護(hù)另一投標(biāo)方案中的知識產(chǎn)權(quán)；及如果業(yè)主采納由誰負(fù)責(zé)的問題。

　　我最后想簡單介紹一下意向書在投標(biāo)策略中的作用。意向書在建筑行業(yè)中經(jīng)常使用，但是很多人對它的法律效力和執(zhí)行力并不是很清楚。

　　意向書的法律地位

　　其效力是基于一個留有一些問題等將來補(bǔ)充的合同與只是一份雙方商定但在法律上無效的協(xié)議之間。從建筑法律來看，對于意向書是一份具有法律效力的合同，還是僅僅是一份雙方同意的協(xié)議書是有爭議的。

　　意向書是在各方對合同進(jìn)行談判的過程中產(chǎn)生的，且是各方以書面的形式來表達(dá)他們希望在將來簽訂合同的意愿。

　　如果認(rèn)為意向書就是或可以成為合同是錯誤的。一份意向書只是表達(dá)各方希望在以后簽訂合同的意愿。盡管這樣，我們看到一些國外法院將標(biāo)為意向書的文件作為合同。

　　作為合同看待的意向書文件可以解釋為：各方承擔(dān)對等義務(wù)的普通合同；一份“如果”合同，該合同下A要求B履行，如果B履行了，他將獲得報酬；根本不是合同。

　　通常當(dāng)各方在沒有簽訂正式合同時，按照意向書進(jìn)行工作或提供材料或服務(wù)的情況下會產(chǎn)生意向書是否是合同的問題。此時可能會產(chǎn)生爭議，并且需要考慮意向書的法律地位。這種情況是很常見的。

　　很多法院案件及仲裁案件涉及對于意向書法律地位的爭議。我不想討論這些案件。想著重說明的是意向書的措辭對于決定其法律地位是十分重要的。我想要講幾個比較重要的方面： 首先，如果爭議的意向書最后被證明是簽訂合同的聲明，則就不存在有約束力的合同。

　　其次，意向書不是具有約束力的合同并不意味著承包商無權(quán)就其所做的工作獲得報酬。他可以“按實(shí)際價值支付”為基礎(chǔ)要求付款，即如果是在業(yè)主的要求下進(jìn)行工作的，則承包商有權(quán)就其所做的工作獲得公平合理的報酬。最后，公平合理的報酬并不一定要按照承包商投標(biāo)中所寫的費(fèi)率或價格計(jì)算，而可能是按照他的實(shí)際支出計(jì)算。同時也可能會考慮工程所出現(xiàn)的任何缺陷及已完成的工程對業(yè)主的價值。

　　以上我所說的同樣適用于由總包向分包發(fā)出的意向書。我相信今天來參加研討會的大多數(shù)人都是總包。如果你打算向分包商發(fā)出意向書，必須保證你所發(fā)出的意向書與你收到的由業(yè)主簽發(fā)的意向書的條款是“背靠背”條款。但這并不意味著你們重復(fù)同樣的措辭。分包合同中轉(zhuǎn)給分包商的權(quán)利和義務(wù)不得多于業(yè)主在意向書中所規(guī)定的你們應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利和履行的義務(wù)。