最高人民法院法官：P2P擔保的四大法律風險

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2013年起互聯網金融風生水起，不僅給金融領域帶來強烈沖擊，也給司法訴訟研究提出了嶄新的課題。

P2P，即點對點信貸，指的是個體和個體之間通過網絡平臺實現借貸。P2P的理念是運用大數據、云計算、搜索引擎等新技術在網上抓取信息，實現迅捷、簡便的信用借貸。但由于目前信用數據不完善，很多P2P依然引入擔保。本文主要針對P2P擔保的法律問題進行探討，具體如下：

擔保主體

平臺在性質上一般都登記為“金融咨詢”和“信息服務”公司，并不具有擔保公司的法定資質。因此，平臺不能按法律賦予擔保公司的相關權限行使擔保權利。

平臺一般引入擔保公司，由其與借貸雙方簽訂協(xié)議，進行擔保。如果平臺本身同時具有擔保公司的資質，對債務進行擔保、代為清償后，也可以成為原告，但與平臺因債權轉讓協(xié)議成為債權受讓人后的原告并不相同。平臺提供擔保，是平臺作為擔保人，其對出借人履行的是擔保責任，當債務人不能清償時，其向出借人代債務人清償，取得對債務人的追償權，其是因追償權而成為原告，非因與借款人有借款關系而成為原告。平臺因債權轉讓協(xié)議為債權受讓人，其是直接作為借款人的債權人，與借款人直接形成借貸關系，并不是作為債務人的追償權人。

很多專家學者從理順平臺定位而言，認為平臺應只成為居間人，不應提供擔?；蜻M行債權受讓。且擔保也有擔保資質和借貸交易數額不斷增長、擔保力不足的問題。也有專家認為，目前的擔保和債權轉讓情況是個過渡階段，符合我國網絡借貸的現實需要，在征信體系不完備、大數據還不能完全抓取到個體信用的情況下，引入擔保對于消除出借人的后顧之憂、促進民間資本流通，是有積極意義的。但各方專家普遍認為，如果進行擔保，平臺還是引入有擔保資質的公司進行擔保，平臺自身不應承擔擔保責任，更有利于平臺的中介性質。當然，具體如何操作，還有待于監(jiān)管規(guī)則的制定和相關立法。

除了平臺擔保外，實踐中最多的還是其他主體擔保。由借款人自己提供抵押、質押擔保，或由擔保人提供擔保。擔保人可能是自然人或專門的擔保機構等情況。例如，陸金所是由平安集團旗下的平安融資擔保(天津)有限公司提供擔保;也有的平臺引入其他小額擔保公司，如有利網;阿里巴巴的招財寶平臺引入眾安保險公司進行擔保。

擔保增強了出借人的借款信心，使得網絡借貸在去年出現井噴式發(fā)展，但有的擔保公司擔保力不足，擔保資金無法匹配迅速擴張的借貸交易量，已經違背了法律關于擔保杠桿的規(guī)定。所以當借款人違約時，擔保公司并不能履行擔保責任。到訴訟階段，擔保人可能與債務人一起構成共同被告。擔保人敗訴后，無實際償付能力，造成判決執(zhí)行不能，影響了司法判決的權威性。

反擔保的登記問題

有的公司進行擔保時并不要求債務人進行反擔保，如陸金所引入的平安融資擔保(天津)有限公司。但有的擔保公司提供擔保后，要求債務人對其提供反擔保。

在反擔保中，有的需要進行抵押物登記。擔保法第四十一條規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。在實踐中，由于主合同是在網上簽訂的電子合同，登記部門不進行抵押登記。這種情況下，債務人對擔保人的反擔保不能生效，擔保人在對借款合同的出借人清償后，自己向債務人追償時權益的實現不能得到保障。

電子合同被廣泛應用在網絡貸款中，因電子數據自身可能被無痕篡改、容易滅失、原始性無法保障等，給法律適用帶來很多困擾。電子合同和電子證據的“原件形式”成為法律關注的熱點，亟待權威時間機構進行可信時間戳認證，用于解決數據電文的真實存在性和內容完整性證明，以使其適用于法律效力的證明需要。

主合同無效，擔保合同的效力問題

如果擔保合同中約定，即使借貸合同無效、擔保合同依然有效，擔保人無條件承擔擔保責任，應如何看待?

根據擔保法第五條規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。一般而言，主合同無效時，擔保合同無效。物權法第一百七十二條也規(guī)定，擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效。但法律另有規(guī)定的除外。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條之規(guī)定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”

主合同無效時，認定擔保合同無效的主要原因是考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端。目前，獨立擔保僅在國際商事交易中承認其效力，其他情況即使擔保合同有約定，也不承認獨立擔保的效力。

風險買斷的責任性質問題

有的公司與借款人簽訂風險買斷協(xié)議，由借款人支付一定的費用，約定如果借款人到期不能履行與出借人的借款協(xié)議，其代借款人向出借人無條件承擔償付責任，并不再向借款人進行追償。

風險買斷的概念曾出現在中國證監(jiān)會[2010]30號《關于保本基金的指導意見》第一條第二款規(guī)定：“(二)基金管理人與符合條件的保本義務人簽訂風險買斷合同，約定由基金管理人向保本義務人支付費用，保本義務人在保本基金到期出現虧損時，負責向基金份額持有人償付相應損失。保本義務人在向基金份額持有人償付損失后，放棄向基金管理人追償的權利。”

此意見把擔保人與風險買斷的保本義務人區(qū)別對待。從風險買斷的特征看，其具有擔保的屬性，但又與擔保法意義的擔保不同，風險買斷人在代為償付后，放棄對債務人的追償權。顯然，風險買斷的責任比擔保更嚴厲，近似于保證保險的性質。

在保本基金的問題上，因為一般不涉及主合同無效的情況，所以并未引起爭議。但在P2P網絡貸款情況下，如果主合同無效，買斷協(xié)議是否有效，及如何看待買斷協(xié)議的性質，爭議則很大。

如果比照擔保法的規(guī)定來處理，主合同無效，那么風險買斷協(xié)議即使約定了無條件承擔全部償付責任的條款，也應認定無效。另有一些學者認為，風險買斷由于不具有追償性，不屬于擔保，不能依照擔保法的規(guī)定處理，應按一般合同來處理。主合同無效時，并不必然導致其無效。但如果風險買斷協(xié)議依然約定了對借款人的追償權，那與上述保本基金的風險買斷實質上不是一個內涵，原則上還是屬于擔保法的范疇，應依擔保法的相關規(guī)定進行處理。

冒用他人名義簽訂借款合同的合同效力與擔保責任

例如，借款人甲失蹤或死亡后，乙利用其賬戶和密碼以其名義進行借款。主合同是否有效，擔保人是否應承擔責任?

合同法第五十二條第(一)項規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，應認定合同無效。第五十四條第二款規(guī)定，一方以欺詐脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。因此，借款人冒用他人名義欺詐出借人而簽訂的借款協(xié)議，在損害國家利益的情況下應屬無效。一般情況下，對于個體主體，不涉及國家利益的，屬于出借人擁有可撤銷權的情況，出借人可以選擇是否撤銷，如果借款人正常履行，出借人可能并不申請撤銷。如果出借人申請撤銷，借款協(xié)議一旦被撤銷，則自始無效。借款人應承擔合同被撤銷后而無效的全部法律責任。

出借人是基于對擔保人的擔保信任而與借款人簽訂協(xié)議，合同被撤銷，擔保人應承擔相應的法律責任。這與第三方支付中，用戶失蹤或死亡，繼承人以權利人賬號和密碼進行支付行為不同。因第三方支付機構只是進行形式審查，行使資金代收代付職能，對于實體交易并不承擔擔保法上的擔保責任。當然，因第三方支付的技術、安全等疏漏，導致權利人賬戶資金被他人盜取的，根據具體情況判定第三方支付承擔不同程度的責任屬于另一個法律問題。

(作者系最高人民法院法官)