投標保證金和履約保證金區(qū)別

申請免費試用、咨詢電話：400-8352-114

投標保證金和履約保證金是政府采購工作中比較常見的兩種保證金。投標保證金在《政府采購法》、《招標投標法》中并沒有直接規(guī)定，只是在財政部2003年第18號令《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱“財政部18號令”）和國家發(fā)改委、建設部、鐵道部、交通部、信息產業(yè)部、水利部、中國民用航空總局七部委局聯(lián)合頒布的30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》（以下簡稱七部委30號令）中作了簡要規(guī)定。履約保證金在《政府采購法》和財政部18號令中均未規(guī)定，但在《招標投標法》和七部委30號令等行政規(guī)章中有所體現(xiàn)。可見，無論是投標保證金還是履約保證金，在我國政府采購的根本法《政府采購法》中均沒有直接規(guī)定，但實踐中尤其是招標采購實踐中，采購人或招標人、代理機構收取投標保證金和履約保證金卻是比較普遍的現(xiàn)象。由于法律規(guī)定比較籠統(tǒng)，相關行政規(guī)章位階又較低，導致對政府采購保證金的理解和適用出現(xiàn)不少爭議。其中，關于投標保證金和履約保證金的性質問題，由于涉及到物權法、擔保法、合同法等民法基本原理及制度，無論在法學領域還是政府采購研究領域均具有一定理論研究價值；對于準確界定政府采購當事人之間的權利義務，維護政府采購的公平公正，更具有重要的現(xiàn)實意義。

一、政府采購保證金是行政處罰還是民事?lián)?/p>

在投標保證金和履約保證金是否具有懲罰性方面，存在不同見解。有的認為投標保證金是對違反政府采購法律法規(guī)的供應商、維護政府采購秩序的一種制裁措施，具有懲罰性，帶有行政處罰色彩；[①]有的則反對投標保證金具有行政處罰功能，認為投標保證金是投標人基于誠信原則向招標人承擔締約過失責任的一種投標擔保，本質上是平等主體間的民事責任，不應負載公法上的任何功能，即不具有懲罰性。[②]有學者進一步指出，根據(jù)我國行政處罰法的規(guī)定，行政處罰的種類必須依法設定并公開，而我國行政處罰法并沒有規(guī)定沒收保證金和履約保證金的行政處罰方式，且根據(jù)現(xiàn)有采購法規(guī)來看，保證金條款并非采購文件必備條款，若將非必備條款作為行政處罰依據(jù)，也與行政處罰公正原則相悖。[③]

筆者贊同投標保證金和履約保證金不具有行政處罰性的觀點。由于我國《政府采購法》將政府采購合同定位于一般的民事合同，政府采購合同適用《合同法》相關規(guī)定，而非行政合同，采購人在政府采購合同訂立過程中不享有行政優(yōu)益權，而是與供應商處于平等地位，政府采購合同是雙方在遵循平等、自愿等原則基礎上意思表示一致的結果。因此，對政府采購當事人的權利義務配置應當根據(jù)意思自治精神，體現(xiàn)公平、公正和誠實信用原則。表現(xiàn)在政府采購保證金上，投標保證金和履約保證金本質上都是一種民事?lián)７绞?，是為保證政府采購合同順利締結和履行的一種擔保，其設立目的在于擔保當事人違反政府采購合同締結和履行義務時所產生的民事責任的實現(xiàn)，而不是體現(xiàn)行政機關對供應商一方的單方面行政制裁。因此，政府采購文件中如規(guī)定采購人可以沒收投標保證金或履約保證金，屬于違反行政處罰法規(guī)定。也就是說，采購人無權沒收政府采購合同締約或履約保證金，即使按照招標規(guī)定或合同約定不予退還供應商的保證金，也是供應商承擔的一種民事責任。