監(jiān)理工程師《合同管理》輔導(dǎo)：風(fēng)險責(zé)任的劃分

　　合同履行過程中可能發(fā)生的某些風(fēng)險是有經(jīng)驗(yàn)的承包商在準(zhǔn)備投標(biāo)時無法合理預(yù)見的，就業(yè)主利益而言，不應(yīng)要求承包商在其報價中計入這些不可合理預(yù)見風(fēng)險的損害補(bǔ)償費(fèi)，以取得有競爭性的合理報價。

　?、偻ㄓ脳l件內(nèi)以投標(biāo)截止日期前第28天定義為“基準(zhǔn)日”作為業(yè)主與承包商劃分合同風(fēng)險的時間點(diǎn)。②在此日期后發(fā)生的作為一個有經(jīng)驗(yàn)承包商在投標(biāo)階段不可能合理預(yù)見的風(fēng)險事件，按承包商受到的實(shí)際影響給予補(bǔ)償；若業(yè)主獲得好處，也應(yīng)取得相應(yīng)的利益。③某一不利于承包商的風(fēng)險損害是否應(yīng)給予補(bǔ)償，工程師不是簡單看承包商的報價內(nèi)包括或未包括對此事件的費(fèi)用，而是以作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商在投標(biāo)階段能否合理預(yù)見作為判定準(zhǔn)則。

　　（一）業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險義務(wù)

　　1.合同條件規(guī)定的業(yè)主風(fēng)險

　　屬于業(yè)主的風(fēng)險包括：

　?。?）戰(zhàn)爭、敵對行動、入侵、外敵行動；

　?。?）工程所在國內(nèi)發(fā)生的叛亂、革命、暴動或軍事政變、篡奪政權(quán)或內(nèi)戰(zhàn)（在我國實(shí)施的工程均不采用此條款）；

　　（3）不屬于承包商施工原因造成的爆炸、核廢料輻射或放射性污染等；

　?。?）超音速或亞音速飛行物產(chǎn)生的壓力波；

　　（5）暴亂、騷亂或混亂，但不包括承包商及分包商的雇員因執(zhí)行合同而引起的行為；

　　（6）因業(yè)主在合同規(guī)定以外，使用或占用永久工程的某一區(qū)段或某一部分而造成的損失或損害；

　?。?）業(yè)主提供的設(shè)計不當(dāng)造成的損失；

　?。?）一個有經(jīng)驗(yàn)承包商通常無法預(yù)測和防范的任何自然力作用。

　　前5種風(fēng)險都是業(yè)主或承包商無法預(yù)測、防范和控制而保險公司又不承保的事件，損害后果又很嚴(yán)重，業(yè)主應(yīng)對承包商受到的實(shí)際損失（不包括利潤損失）給予補(bǔ)償。

　　2.不可預(yù)見的物質(zhì)條件

　　（1）不可預(yù)見物質(zhì)條件的范圍。承包商施工過程中遇到不利于施工的外界自然條件、人為干擾、招標(biāo)文件和圖紙均未說明的外界障礙物、污染物的影響、招標(biāo)文件未提供或與提供資料不一致的地表以下的地質(zhì)和水文條件，但不包括氣候條件。

　?。?）承包商及時發(fā)出通知。遇到上述情況后，承包商遞交給工程師的通知中應(yīng)具體描述該外界條件，并說明原因?yàn)槭裁闯邪陶J(rèn)為是不可預(yù)見的。發(fā)生這類情況后承包商應(yīng)繼續(xù)實(shí)施工程，采用在此外界條件下合適的以及合理的措施，并且應(yīng)該遵守工程師給予的任何指示。

　?。?）工程師與承包商進(jìn)行協(xié)商并作出決定。判定原則是：

　　1）承包商在多大程度上對該外界條件不可預(yù)見。事件的原因可能屬于業(yè)主風(fēng)險或有經(jīng)驗(yàn)的承包商應(yīng)該合理預(yù)見，也可能雙方都應(yīng)負(fù)有一定責(zé)任，工程師應(yīng)合理劃分責(zé)任或責(zé)任限度。

　　2）不屬于承包商責(zé)任的事件影響程度，評定損害或損失的額度。

　　3）與業(yè)主和承包商協(xié)商或決定補(bǔ)償之前，還應(yīng)審查是否在工程類似部分（如有時）上出現(xiàn)過其他外界條件比承包商在提交投標(biāo)書時合理預(yù)見的物質(zhì)條件更為有利的情況。如果在一定程度上承包商遇到過此類更為有利的條件，工程師還應(yīng)確定補(bǔ)償時對因此有利條件而應(yīng)支付費(fèi)用的扣除與承包商作出商定或決定，并且加入合同價格和支付證書中（作為扣除）。

　　4）但由于工程類似部分遇到的所有外界有利條件而作出對已支付工程款的調(diào)整結(jié)果不應(yīng)導(dǎo)致合同價格的減少，即如果承包商不依據(jù)“不可預(yù)見的物質(zhì)條件”提出索賠時，不考慮類似情況下有利條件承包商所得到的好處，另外對有利部分的扣減不應(yīng)超過對不利補(bǔ)償?shù)慕痤~。

　　3.其他不能合理預(yù)見的風(fēng)險

　　這些情況可能包括：

　?。?）外幣支付部分由于匯率變化的影響。當(dāng)合同內(nèi)約定給承包商的全部或部分付款為某種外幣，或約定整個合同期內(nèi)始終以基準(zhǔn)日承包商報價所依據(jù)的投標(biāo)匯率為不變匯率按約定百分比支付某種外幣時，匯率的實(shí)際變化對支付外幣的計算不產(chǎn)生影響。若合同內(nèi)規(guī)定按支付日當(dāng)天中央銀行公布的匯率為標(biāo)準(zhǔn)，則支付時需隨匯率的市場浮動進(jìn)行換算。由于合同期內(nèi)匯率的浮動變化是雙方簽約時無法預(yù)計的情況，不論采用何種方式，業(yè)主均應(yīng)承擔(dān)匯率實(shí)際變化對工程總造價影響的風(fēng)險，可能對其有利，也可能不利。

　?。?）法令、政策變化對工程成本的影響。如果基準(zhǔn)日后由于法律、法令和政策變化引起承包商實(shí)際投入成本的增加，應(yīng)由業(yè)主給予補(bǔ)償。若導(dǎo)致施工成本的減少，也由業(yè)主獲得其中的好處，如施工期內(nèi)國家或地方對稅收的調(diào)整等。

　?。ǘ┏邪虘?yīng)承擔(dān)的風(fēng)險義務(wù)

　　在施工現(xiàn)場屬于不包括在保險范圍內(nèi)的，由于承包商的施工管理等失誤或違約行為，導(dǎo)致工程、業(yè)主人員的傷害及財產(chǎn)損失，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)合同通用條款的規(guī)定：

　?。?）承包商對業(yè)主的全部責(zé)任不應(yīng)超過專用條款約定的賠償最高限額，

　　（2）若未約定，則不應(yīng)超過中標(biāo)的合同金額。

　?。?）但對于因欺騙、有意違約或輕率的不當(dāng)行為造成的損失，賠償?shù)呢?zé)任限度不受限額的限制。

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