監(jiān)理工程師《合同管理》輔導：風險責任的劃分

　　合同履行過程中可能發(fā)生的某些風險是有經(jīng)驗的承包商在準備投標時無法合理預見的，就業(yè)主利益而言，不應要求承包商在其報價中計入這些不可合理預見風險的損害補償費，以取得有競爭性的合理報價。

　　①通用條件內以投標截止日期前第28天定義為“基準日”作為業(yè)主與承包商劃分合同風險的時間點。②在此日期后發(fā)生的作為一個有經(jīng)驗承包商在投標階段不可能合理預見的風險事件，按承包商受到的實際影響給予補償；若業(yè)主獲得好處，也應取得相應的利益。③某一不利于承包商的風險損害是否應給予補償，工程師不是簡單看承包商的報價內包括或未包括對此事件的費用，而是以作為有經(jīng)驗的承包商在投標階段能否合理預見作為判定準則。

　?。ㄒ唬I(yè)主應承擔的風險義務

　　1.合同條件規(guī)定的業(yè)主風險

　　屬于業(yè)主的風險包括：

　　（1）戰(zhàn)爭、敵對行動、入侵、外敵行動；

　?。?）工程所在國內發(fā)生的叛亂、革命、暴動或軍事政變、篡奪政權或內戰(zhàn)（在我國實施的工程均不采用此條款）；

　?。?）不屬于承包商施工原因造成的爆炸、核廢料輻射或放射性污染等；

　　（4）超音速或亞音速飛行物產(chǎn)生的壓力波；

　　（5）暴亂、騷亂或混亂，但不包括承包商及分包商的雇員因執(zhí)行合同而引起的行為；

　?。?）因業(yè)主在合同規(guī)定以外，使用或占用永久工程的某一區(qū)段或某一部分而造成的損失或損害；

　　（7）業(yè)主提供的設計不當造成的損失；

　?。?）一個有經(jīng)驗承包商通常無法預測和防范的任何自然力作用。

　　前5種風險都是業(yè)主或承包商無法預測、防范和控制而保險公司又不承保的事件，損害后果又很嚴重，業(yè)主應對承包商受到的實際損失（不包括利潤損失）給予補償。

　　2.不可預見的物質條件

　　（1）不可預見物質條件的范圍。承包商施工過程中遇到不利于施工的外界自然條件、人為干擾、招標文件和圖紙均未說明的外界障礙物、污染物的影響、招標文件未提供或與提供資料不一致的地表以下的地質和水文條件，但不包括氣候條件。

　?。?）承包商及時發(fā)出通知。遇到上述情況后，承包商遞交給工程師的通知中應具體描述該外界條件，并說明原因為什么承包商認為是不可預見的。發(fā)生這類情況后承包商應繼續(xù)實施工程，采用在此外界條件下合適的以及合理的措施，并且應該遵守工程師給予的任何指示。

　?。?）工程師與承包商進行協(xié)商并作出決定。判定原則是：

　　1）承包商在多大程度上對該外界條件不可預見。事件的原因可能屬于業(yè)主風險或有經(jīng)驗的承包商應該合理預見，也可能雙方都應負有一定責任，工程師應合理劃分責任或責任限度。

　　2）不屬于承包商責任的事件影響程度，評定損害或損失的額度。

　　3）與業(yè)主和承包商協(xié)商或決定補償之前，還應審查是否在工程類似部分（如有時）上出現(xiàn)過其他外界條件比承包商在提交投標書時合理預見的物質條件更為有利的情況。如果在一定程度上承包商遇到過此類更為有利的條件，工程師還應確定補償時對因此有利條件而應支付費用的扣除與承包商作出商定或決定，并且加入合同價格和支付證書中（作為扣除）。

　　4）但由于工程類似部分遇到的所有外界有利條件而作出對已支付工程款的調整結果不應導致合同價格的減少，即如果承包商不依據(jù)“不可預見的物質條件”提出索賠時，不考慮類似情況下有利條件承包商所得到的好處，另外對有利部分的扣減不應超過對不利補償?shù)慕痤~。

　　3.其他不能合理預見的風險

　　這些情況可能包括：

　　（1）外幣支付部分由于匯率變化的影響。當合同內約定給承包商的全部或部分付款為某種外幣，或約定整個合同期內始終以基準日承包商報價所依據(jù)的投標匯率為不變匯率按約定百分比支付某種外幣時，匯率的實際變化對支付外幣的計算不產(chǎn)生影響。若合同內規(guī)定按支付日當天中央銀行公布的匯率為標準，則支付時需隨匯率的市場浮動進行換算。由于合同期內匯率的浮動變化是雙方簽約時無法預計的情況，不論采用何種方式，業(yè)主均應承擔匯率實際變化對工程總造價影響的風險，可能對其有利，也可能不利。

　?。?）法令、政策變化對工程成本的影響。如果基準日后由于法律、法令和政策變化引起承包商實際投入成本的增加，應由業(yè)主給予補償。若導致施工成本的減少，也由業(yè)主獲得其中的好處，如施工期內國家或地方對稅收的調整等。

　?。ǘ┏邪虘袚娘L險義務

　　在施工現(xiàn)場屬于不包括在保險范圍內的，由于承包商的施工管理等失誤或違約行為，導致工程、業(yè)主人員的傷害及財產(chǎn)損失，應承擔責任。依據(jù)合同通用條款的規(guī)定：

　?。?）承包商對業(yè)主的全部責任不應超過專用條款約定的賠償最高限額，

　?。?）若未約定，則不應超過中標的合同金額。

　?。?）但對于因欺騙、有意違約或輕率的不當行為造成的損失，賠償?shù)呢熑蜗薅炔皇芟揞~的限制。

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