墊資施工合同的合法化

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墊資施工合同的合法化

　　反對墊資施工是從上到下的思維主線，理由似乎比較充分：違反金融法規(guī)，擾亂建筑市場，形成拖欠工程款，造成拖欠民工工資等等。大有不消滅墊資誓不罷休之勢。正所謂“上有政策下有對策”，不被管理者和執(zhí)法者認可的墊資行為，在這幾年的市場上確實十分“盛行”。而為了繞行“禁令”，施工方和建設(shè)方也絞盡了腦汁。最為常見的對策就是“陰陽合同”，即雙方表面上按照招投標文件訂立一份無懈可擊、用來掩人耳目的“陽”合同；私底下還有一份雙方實際執(zhí)行的、見不得光的、包含墊資條款的“陰”合同。近年來業(yè)內(nèi)就此問題也有一個流行甚廣的判斷：10個工程9個“墊”，墊到正負零零是客氣的，墊到結(jié)構(gòu)完工也不希奇。換言之，“墊資”問題沒有因為禁止被阻斷，反而愈演愈烈了。面對這一現(xiàn)象，不能不引起我們的反思。以確認其合法有效，理由是：
　　墊資施工不違反現(xiàn)行法律的禁止性規(guī)定；墊資施工是市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要。我們必須正視這樣一個事實，墊資并不在法律禁止的范圍內(nèi)。關(guān)于墊資款合法性及約定了墊資條款合同的效力問題，2000年10月，最高人民法院給云南省高院作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟糾紛案件時，應(yīng)當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知內(nèi)容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效?！蛾P(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》這樣一個部門文件是否具有法律約束力？從最高人民法院的答復(fù)中可以看出，最高人民法院認為該通知并不具有法律約束力。
　　墊資施工是市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要。實際上，工程墊資是我國建設(shè)項目在結(jié)束了長達幾十年的由國家全額投資的計劃體制以后，最先由市場主體自主選擇的一種市場行為。是承發(fā)包雙方根據(jù)市場經(jīng)濟“雙向選擇”的原則確定合作對象的一種方式。在目前市場條件下，雖然這種方式對承包商而言有點無奈，但仍然是在承認現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，雙方自愿達成的約定。資金在市場經(jīng)濟當中是稀缺資源，開發(fā)商和承包商在自愿基礎(chǔ)上達成的協(xié)議，只要不違背國家法律的強制性規(guī)定，政府和法院是不宜過多干涉的。盡管我國聲稱是市場經(jīng)濟國家，但我認為政府對市場的干預(yù)仍然太多，而法院的事后干預(yù)亦對這一市場會產(chǎn)生極大的影響。