地震引發(fā)的建設(shè)工程施工合同履行問題探討

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摘 要：針對5•12汶川大地震后承發(fā)包人在合同履行中存在的問題，提出了解決辦法，有助于承發(fā)包人今后完善建設(shè)工程施工合同條款，明確地震導(dǎo)致的費(fèi)用分擔(dān)辦法，為順利履行合同創(chuàng)造條件。

關(guān)鍵詞：地震；費(fèi)用分擔(dān)；合同條款 2008年，四川省汶川縣發(fā)生了災(zāi)難性的8.0級大地震，造成房屋建筑和市政設(shè)施嚴(yán)重受損，四川省各地不少在建工程損壞或出現(xiàn)了安全質(zhì)量事故。按照《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）第39.3條的費(fèi)用分擔(dān)原則，在過去的兩年中，大多數(shù)因地震引發(fā)的費(fèi)用分擔(dān)已經(jīng)結(jié)算完畢，但地震損失費(fèi)用處理過程中留下了許多值得思考的問題，本文擬討論費(fèi)用結(jié)算中的相關(guān)問題，以便今后能更好地完善合同條款，公平、客觀、及時地處理地震引發(fā)的相關(guān)費(fèi)用分擔(dān)問題。 1《建設(shè)工程施工合同示范文本》不可抗力專用合同條款約定不清楚 5•12汶川大地震之時的建筑工程施工合同基本上都采用建設(shè)部和國家工商局推薦使用的《建設(shè)工程施工合同示范文本》，根據(jù)該文本通用條款第1.22條詞語定義，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況；第39.1條進(jìn)一步給出了一些不可抗力范圍，包括了地震，但需要在專用條款內(nèi)約定，因此，汶川大地震屬于不可抗力。由地震引發(fā)的余震，由于目前的科學(xué)水平尚不能事先預(yù)報，也屬于“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的”，因此余震引起的各種損失仍屬于不可抗力的范疇。 地震是不可抗力是沒有爭議的，但是，究竟在什么范圍內(nèi)可以適用地震為不可抗力規(guī)則，法律并沒有明確規(guī)定。尤其是目前在很多合同專用條款中并沒有約定，有的用地震震級來確定不可抗力等等，使得后來的合同履行中出現(xiàn)以下問題： 1．1適用地區(qū)不明確 如采用地震震級來確定不可抗力，那么是否不管是震中地區(qū)，還是地震災(zāi)區(qū)，或是受地震影響地區(qū)都可以適用不可抗力規(guī)則？本次地震范圍影響極大，除震中造成特別嚴(yán)重?fù)p害的地區(qū)外，在陜西、甘肅、重慶、河南、山西等地都有強(qiáng)烈震感，也都造成了一定程度的損害；甚至國外的一些地區(qū)也都有明顯震感。如果把有震感或者有一定影響的地區(qū)都適用不可抗力規(guī)則，則范圍太大。反之如果僅僅將震中造成特別嚴(yán)重?fù)p害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的范圍，也是不正確的，因為范圍過小，無法保護(hù)災(zāi)區(qū)人民的合法權(quán)益。所以按地震震級是不能明確發(fā)生地震后不可抗力規(guī)則范圍的。 1．2未考慮建筑抗震設(shè)防烈度 按照《建筑抗震設(shè)計規(guī)范》以及《建筑工程抗震設(shè)防分類標(biāo)準(zhǔn)》等要求，國家明確規(guī)定了建筑抗震等級和設(shè)防分類抗震標(biāo)準(zhǔn)“，在建筑設(shè)計中嚴(yán)格執(zhí)行抗震設(shè)計規(guī)范的有關(guān)要求，房屋的抗震能力應(yīng)該達(dá)到‘小震不壞，中震可修，大震不倒’的抗震設(shè)防目標(biāo)”。眾所周知，本次地震，除震中地區(qū)很多建筑倒塌外，在相當(dāng)于本地區(qū)抗震設(shè)防烈度的地區(qū)，建筑物也遭到損壞，甚至在低于本地區(qū)抗震設(shè)防烈度的地方，建筑也有損壞；如果對于相當(dāng)于本地區(qū)抗震設(shè)防烈度的地區(qū)，甚至對于低于本地區(qū)抗震設(shè)防烈度的地方，建筑物的損壞，由承包人負(fù)擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，是不合理的；因為建筑物的損壞，可能是因為工程本身的勘察、設(shè)計、施工等質(zhì)量問題導(dǎo)致的損壞，其修復(fù)費(fèi)用，應(yīng)由相關(guān)責(zé)任方承擔(dān)。 因此，為了明確不可抗力規(guī)則適用的范圍，每個建設(shè)工程施工合同都應(yīng)該在專用合同條款中對地震進(jìn)行約定，建議將專用合同條款第39.1條內(nèi)容明確為地震烈度（）度及以上的地震，其造成的費(fèi)用分擔(dān)按通用合同條款第39.3條執(zhí)行；地震烈度（）度以下的地震，其造成的損失，由相關(guān)責(zé)任方承擔(dān)。地震烈度根據(jù)地震后地震局發(fā)布的地震烈度確定 。2關(guān)于延期復(fù)工的各種費(fèi)用處理問題 2008年5月12日，四川省建設(shè)廳發(fā)布了《關(guān)于四川省建筑施工現(xiàn)場立即停止施工的緊急通知》，全省施工即日停止；5月16日，省建設(shè)廳發(fā)布《關(guān)于建筑施工現(xiàn)場恢復(fù)施工的通知》，規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)卣蟛⒃谧圆楹细駮r，決定是否復(fù)工；5月23日，成都市建委發(fā)布了《房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施施工現(xiàn)場恢復(fù)施工的通知》，確定了成都市工地復(fù)工時間和條件。但是很多項目由于種種原因，例如工人未返回工地，沒有足夠的人手完成自查，也有的房地產(chǎn)開發(fā)商考慮到震后房產(chǎn)銷售不好，故意推遲開工，明確不執(zhí)行政府相關(guān)規(guī)定，要以項目監(jiān)理工程師復(fù)工令為準(zhǔn)，因此，復(fù)工時間就成為承發(fā)包雙方爭論不休的問題。本文認(rèn)為該問題可解決如下： （1）2008年5月12~23日的不可抗力期間（僅以成都為例），其地震損失應(yīng)按合同第39.1條款執(zhí)行。 （2）從5月24日起，應(yīng)該按政府的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行復(fù)工，如果因為發(fā)包方原因未能復(fù)工，致使承包方一直處于復(fù)工準(zhǔn)備狀態(tài)，其管理人員、相關(guān)班組、設(shè)備材料等必然會發(fā)生支出，故應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)停工損失。因為承包人原因?qū)е鹿こ萄悠趶?fù)工的，其費(fèi)用應(yīng)由承包人承擔(dān)。 （3）復(fù)工后，人力、機(jī)械、余震等原因致使工程施工進(jìn)度不正常而發(fā)生停窩工，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的停窩工損失。 （4）應(yīng)對因建設(shè)工程施工項目延期復(fù)工的工程造價進(jìn)行調(diào)整。非承包方原因?qū)е鹿こ淌┕ろ椖垦悠趶?fù)工，遇工程主要材料價格上漲時，停工期主要材料價格漲幅不超過基準(zhǔn)價一定幅度或合同約定的風(fēng)險系數(shù)時，不作調(diào)整。漲幅超過一定幅度或合同約定的風(fēng)險系數(shù)時，應(yīng)調(diào)整漲幅超過基準(zhǔn)價一定幅度或風(fēng)險系數(shù)以上的價差。因承包方原因?qū)е鹿こ萄悠趶?fù)工，遇工程主要材料價格下跌時，跌幅超過基準(zhǔn)價的部分應(yīng)按實調(diào)整。對工程定額人工費(fèi)、定額機(jī)械費(fèi)或其他費(fèi)用，停工期間，相關(guān)部門出臺文件進(jìn)行調(diào)整的，按相關(guān)文件規(guī)定做相應(yīng)調(diào)整。 3關(guān)于總包、分包、材料供應(yīng)商等的合同履行問題 每一個建筑工程，必然涉及到總包、分包和設(shè)備材料供應(yīng)商，由于地震導(dǎo)致的費(fèi)用，也會引起各方的爭議，因此理順?biāo)麄兊年P(guān)系很重要： （1）與發(fā)包方直接簽訂合同的分包人和設(shè)備材料供應(yīng)商，由于地震導(dǎo)致的費(fèi)用，由其直接與發(fā)包人按合同商討費(fèi)用分擔(dān)問題。 （2）由總包人與分包人簽訂合同的，由于地震導(dǎo)致的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過總包人匯總后，向發(fā)包方商討費(fèi)用分擔(dān)問題。總包人與分包人之間，應(yīng)按總包與分包合同處理地震損失問題。 （3）由總包人與設(shè)備材料供應(yīng)商簽訂合同的，總包人租賃的設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料發(fā)生毀損、滅失的，損失由出租人承擔(dān)；震后總包人應(yīng)當(dāng)及時致函出租人要求其對出租物進(jìn)行安全檢測，檢測后視情況進(jìn)行修理、更換，提供使用證明，同時不可抗力期間免收租賃費(fèi)，時間與發(fā)包人認(rèn)可的工期順延期一致。未運(yùn)至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由設(shè)備材料供應(yīng)商承擔(dān)。 4關(guān)于固定價格合同的變更問題 由于地震前很多合同為固定價格合同，雙方在合同專用條款內(nèi)約定了合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整，風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，則在專用條款內(nèi)進(jìn)行了約定。而有的合同將地震列為風(fēng)險范圍內(nèi)，有的合同沒有說明地震是風(fēng)險范圍內(nèi)或外，那么依據(jù)合同條款，合同價格將不能調(diào)整。但是地震后，由于大規(guī)模的重建工作，盡管政府采取了資源戰(zhàn)略平衡原則，在短期內(nèi)四川省、成都市也分別出臺了對建筑材料實行臨時價格干預(yù)措施的通知，希望通過行政手段實施價格控制，為災(zāi)區(qū)重建提供充足的原材料和勞動力供應(yīng)；但實際施工過程中勞動力費(fèi)用、材料價格、設(shè)備租賃費(fèi)用等還是普遍上漲。如果仍按照原合同履行，將嚴(yán)重危害社會安定，損害農(nóng)民工等弱勢群體的利益；而且建筑施工行業(yè)是傳統(tǒng)的微利行業(yè)，把材料價格異動的風(fēng)險和損失全部由施工企業(yè)承擔(dān)顯然不合理，因此，我們認(rèn)為合同價格應(yīng)該調(diào)整，變動價格條款或者變更簽訂“價格開口條款”。其法理在于“情事變更”。情事變更原則雖然沒有規(guī)定在《合同法》之中，但是司法實踐認(rèn)可合同成立以后，發(fā)生了不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的原因，致使合同履行基礎(chǔ)動搖甚至喪失，繼續(xù)維持將會出現(xiàn)顯失公平的后果，因而允許變更或者解除合同，所以合同價格應(yīng)該調(diào)整。 綜上所述，承發(fā)包人應(yīng)在《建設(shè)工程施工合同》中盡可能地明確地震適用的范圍，明確由地震可能導(dǎo)致的各種費(fèi)用，明確發(fā)包人、承包人、分包人、材料供應(yīng)商等地震費(fèi)用分擔(dān)原則，有利于震后各方盡快處理因地震導(dǎo)致的費(fèi)用分擔(dān)問題，保證合同的順利履行。