我國推行建設工程保證擔保制的途徑

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工程建設領域改革在我國改革開放事業(yè)中率先起步，但 目前 的市場化程度卻嚴重滯后于改革開放的總進程，并存在一些值得重視的 問題 ：例如，重大工程質量和安全事故不斷發(fā)生；工程招標投標流于形式；建設市場主體法制意識和風險意識淡薄，掛靠以及過度壓級、壓價、墊資、墊料、拖欠、拖期行為屢禁不止；政府主管部門過多地介入工程建設管理的微觀活動中，疲于應付各類工程糾紛等。建設領域的違法違紀、腐敗現象更成為了 社會 關注的熱點和老大難問題。以合同履約和工程拖欠款為例，根據某市1999年的不完全統(tǒng)計，有50.3%的工程承包合同未經工程造價管理部門備案，其合同主體、形式和 內容 不同程度地存在違法、違規(guī)的情況；有40%的工程承包合同未能得到切實履行或產生嚴重 影響 工程建設進度的糾紛；有1082項工程被嚴重拖欠工程款項，涉及被拖欠的施工 企業(yè) 193家，拖欠款總額高達519327萬元，平均每個項目被拖欠480萬元，每家施工企業(yè)被拖欠2705萬元。另一方面，我國建設業(yè)正面臨著二十一世紀所賦予的 歷史 性的機遇和挑戰(zhàn)。首先，西部開發(fā)給西部各省帶來重大 發(fā)展 的歷史機遇，已成為世界各國及眾多媒體關注的焦點。西部基礎建設的啟動為建筑業(yè)帶來了前所未有的市場空間。其次，我國北京申辦2008年奧運會的成功，給我國 經濟 建設也帶來美妙的前景。國家統(tǒng)計局最新報告指出，北京奧運會將在今后7年內拉動 中國 經濟每年增長0.3個百分點。北京將用以千億計的資金來改善其基礎設施的建設。這無疑又將成為國內外建筑企業(yè)相互競爭的一個焦點。第三，我國即將加入世界貿易組織已是不爭的事實。加入ＷＴＯ將使我國的經濟與國際全面接軌，不僅市場要接軌，更需要與國際的市場體制、國際慣例接軌，這必將加速我國經濟的市場化進程。對于我國的各行各業(yè)來說，加入ＷＴＯ既是一個機遇，更是一個挑戰(zhàn)，不僅國外的企業(yè)要走進來，我們的企業(yè)也要闖出去。我國建筑業(yè)有從業(yè)人員3200多萬之多，占世界建筑從業(yè)人員的25%，但是，我國建筑企業(yè)的國際工程承包額卻僅占國際工程總承包額的5%.簡單的數字已從某個層面反映出了存在的巨大差距。因此，為了能夠抓住機遇并迎接挑戰(zhàn)，客觀上就要求我們積極地 研究 和借鑒國外先進管理概念、管理 方法 和管理制度，結合實際情況，大膽改革，不僅要從意識上，更要從行動上去推動我們的市場盡快發(fā)育成熟，增強我國企業(yè)的適應能力和競爭能力。工程保證擔保就是需要發(fā)展的一個重要方面。我國工程保證擔保起步較晚。80年代改革開放初期，由于利用世界銀行貸款進行經濟建設，作為工程建設項目管理國際慣例的工程擔保保證也被隨之引入，主要 應用 于外資或一些合資的工程建設項目，擔保的類別也十分有限，并缺乏專門的 法律 、制約。1995年6月30日我國頒布實施了《中華人民共和國擔保法》，我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式一共有5種：保證、抵押、質押、留置和定金。這五種方式盡管都屬于債權的擔保，但它們的性質、特點、適用范圍等各有不同，有的適用于給付金錢債權，有的適用于給付特定物債權，有的適用于勞務債權。工程項目風險管理中采用保證擔保方式是國際工程風險管理長期實踐的結果，即以專業(yè)保證擔保公司（或保險公司）履約擔保書或銀行保函方式進行工程擔保，而不采用抵押、質押、留置、定金等方式。工程擔保作為一種特定物給付債務的擔保，其義務首先是保證履約，保證按質按量按時地實現特定物（工程項目）的給付；其次才是承擔賠償損失責任。而其他四種擔保方式只是承擔賠償責任，并無實際履行義務。而保證擔保則提供了獨立的第三方（銀行或保險公司等）介入的機會，因而可以真正起到擔保作用，避免發(fā)包人與承包商陷入長期的債務糾紛，保證合同全面、合理地履行，并保護公共利益和當事人各方的合法權益。作為一種債權擔保，工程保證擔保還是一種“消化損失、分散風險”的經濟補償制度，保證擔保公司和保險公司所提供的保證保險，就是“集千家之財、補一家之災”的風險損失補償安排，這是其他擔保方式所沒有的。“他山之石，可以攻玉”，在工程擔保方面，美國的做法頗值得借鑒。工程擔保在美國已經形成了比較完善的法規(guī)體系和運作體系，并成為世界上最大的市場，其每年的保證費收入占全世界的60%以上，高達24億美元。美國對保證擔保有嚴格的法律規(guī)定。凡在美國境內從事保證擔保業(yè)務的公司，必須經美國財政部評估、批準，提供的每項保證擔保業(yè)務的金額，也不得超過其注冊金額。此外，法律還規(guī)定擔保公司是承包商的第一債權人。美國的聯邦法律規(guī)定了工程風險的所有標準，如美國職業(yè)安全及衛(wèi)生管理局規(guī)定了建筑安全及工傷傷殘的標準，50個州的法律法規(guī)則各提出了更為具體的要求。在美國，90%以上的保證擔保業(yè)務都是由保險公司承擔的，盡管也有少量專門的保證擔保公司，但規(guī)模都不是很大。美國法律禁止銀行從事保證擔保業(yè)務，但在其他國家，保證擔保業(yè)務則大多是由銀行來承擔的。保證擔保業(yè)務的開展一般是通過保險經紀或代理人進行，但由于條件非?？量蹋⒎撬械墓径寄苋〉孟鄳谋ＷC擔保。承包商在這種關系到生存的強大壓力下，不得不加強管理，采用新技術、先進設備以提高競爭力，降低成本，確保合同履約。美國的工程保證擔保是基于誠信的原則運行，業(yè)主、承包商、經紀人以及保證人為了共同的目的，往往一起工作以求把工程損失降到最低程度。保證人會對工程的實際條件及周邊環(huán)境、施工質量安全措施的落實情況、投保人的信用和業(yè)績情況等進行充分地調查、 分析 、評估和監(jiān)督，幫助業(yè)主和承包商指出潛在的風險及改進措施，杜絕出現糾紛時的扯皮推諉，保證工程的順利進行。提供有效的風險控制咨詢服務，是美國保險公司和保證擔保公司重要的競爭手段之一。此外，美國的保險公司主要不是從保險業(yè)務中贏利，而是積聚資金從事各方面的投資以獲取大的利益，因此，盡管保險公司的返賠率高、利潤率低，保險公司仍然能夠進行有效控制。正是由于這種健全的法規(guī)體制、完善的市場運行機制和以經濟聯系為紐帶形成的自覺監(jiān)督、自覺調節(jié)而且高效的管理模式，使美國政府得以超脫于市場經濟繁重的事務管理，真正實現了所謂的“小政府”與“大社會”。工程保證擔保一般主要有以下四種：（1）投標保證擔保：投標過程中，保證投標人有能力和資格按照競標價簽定合同，完成工程項目，并能夠提供業(yè)主要求的履約和付款保證擔保。如果承包商在投標有效期內退出投標或中標后不簽定工程合同，擔保人將負責償付業(yè)主的損失。（2）履約保證擔保：保證承包商能夠按照合同履約，使業(yè)主避免由于承包商違約，不能按合同約定的條款完成承包的工程而遭受經濟損失。如果承包商不能按合同要求完成工程且業(yè)主并無違約行為，擔保人可以向承包商提供資金上的支持或技術上的服務，避免工程失敗的惡果。擔保人也可以將剩余的工程轉給其他承包商去完成，并彌補差價。如果以上手段均不能奏效，擔保人則將以現金形式償補業(yè)主的損失。履約保證擔保應保證承包商100%地履行合同，而保證的金額，根據世行文件規(guī)定，銀行保函開具的保證金額為合同價的15%，由保證擔保公司擔保書開具的金額為合同價的30%.在美國，由于承包商違約，保證擔保方出面使工程按合同正常進行的例子很多。有某受雇為當地政府興建一座市政建筑的承包商在該工程的75%已完工時宣布放棄該項目的承建。由于承包商違約，業(yè)主要求保證擔保公司安排工程的竣工。保證公司為了履行其義務并使損失最小化，自行出資雇傭了一名建筑施工管理顧問。由于該工程如不能在冬天來臨前竣工，建筑物將遭受極大的破壞，因為建筑物已完工的部分既無暖氣又無保溫設備，保證人與其管理顧問通過實地考察，分析了所有可行方案后，保證擔保公司決定用原來的分包商和供貨商加快完成該工程，因為他們已經熟悉這項工程。共有28個分包商和12個專門供貨商參與了這項工程。保證擔保公司雇傭了一名專業(yè)監(jiān)督員對施工現場進行每周一次的實地考察，并把結果報告給保證人和建筑管理顧問。此外，保證人還說服了項目業(yè)主向分包商和供貨商支付工程款和貨款，以促使工程早日竣工。自分包商返回工地施工四周后，該工程即竣工，部分建筑投入了使用。產權證書四周后發(fā)給了項目業(yè)主。該項工程得以繼續(xù)承建直至竣工，都有賴于保證擔保公司出面對局勢所作出的正確評估和決策。（3）付款保證擔保1）承包商付款保證擔保付款保證擔保的目的是保證業(yè)主（承包商）根據合同向承包商（分包商、材料商）支付全部款項。美國的“米勒法案”（1935）是要求對政府建筑工程項目進行付款保證擔保的法律。它要求承建政府工程的承包商開出一份獨立的付款保函，開出這些保證擔保的保證擔保公司必須是財政部名單上所列有的保證擔保公司，該名單由美國財政部每年公布一次。當合同價在100萬美元以內時，付款保證金額是合同總價的50%，合同總價在100～500萬美元之間的，付款保證金額為合同總價的40%；超過500萬美元的合同，保證金額為250萬美元。“米勒法案”的付款保證擔保保護同總承包商有直接合同關系的分包商和材料供應商的利益，這些人叫做第一位債權人，同分包商有合同關系的下一層分包商和材料供應商叫做第二位債權人。該法案規(guī)定，同總承包商有直接合同關系的分包商或材料供應商在提出控訴前無須向總承包商發(fā)出通知。如果作為第二位債權人的分包商或材料商提出索賠，要在權利人最后一次提供勞動力或材料后的90天之內向總承包商發(fā)出通知。付款保證進行索賠的最后一個環(huán)節(jié)是法律訴訟。無論是第一位債權人還是第二位債權人必須在最后一次提供勞動力或材料之日90天以后，一年之內提起訴訟。“米勒法案”通過立法強制性的保證擔保充分保護了勞動力和材料供應商的利益，頗值得我國充分借鑒。2）業(yè)主付款保證擔保“米勒法案”保證了勞動力和材料供應商的利益，使項目業(yè)主（該法案保護的是聯邦政府項目）避免可能由此引起的法律糾紛和管理上的巨大負擔。然而從我國的國情出發(fā)，由于資金不到位的業(yè)主眾多，造成業(yè)主拖欠工程款現象嚴重。因此，承包商也應向項目業(yè)主取得“業(yè)主付款保證擔保”，保證業(yè)主根據合同向承包商支付全部款項。業(yè)主付款保證擔保實質是業(yè)主的履約保證擔保，應當同承包商履約保證擔保對等實行。保證擔保方將對業(yè)主的資信狀況進行嚴格的審查，以確保工程費用的到位，業(yè)主保證擔?？梢圆捎帽ＷC擔保公司保證擔保書或銀行保函的方式。業(yè)主付款保證擔?？梢韵仍诜钦顿Y的工程項目，即房地產開發(fā)商開發(fā)項目、三資項目和私人投資項目上推行。政府投資的工程項目，也應該嚴格按照市場規(guī)則運行，充分打足建設資金，不能隨意拖欠工程款，侵害企業(yè)的利益。我國目前如何有效推行工程保證擔保和保險制度，一般認為可采取以下途徑。（1）樹立工程保證擔保意識，包括以下幾個方面：1）市場意識。工程保證擔保是一種以市場經濟手段幫助市場主體回避和轉移風險的市場行為，因此首先需要建立市場意識。對于市場參與各方來說，工程保證擔保對市場主體各方的正當利益進行了保護；對于市場管理者來說，工程保證擔保和保險則是一種使政府部分行政管理職能社會化的方式，用市場手段來解決市場準入和風險管理，只有在出現僅靠市場本身不能解決的問題時政府才需要介入。2）風險意識。搞市場經濟就有風險。保證擔保是以市場手段來幫助企業(yè)家在市場中識別、轉移和回避風險的有效工具。一旦我們的市場參與各方具有強烈的市場主體意識，保證擔保就成了一種自身的迫切需求。工程的保證擔保和保險可以將工程中的大部分風險規(guī)避或轉移，如意外和 自然 災害風險以及信用及風險等，使企業(yè)家們能專心研究決策風險和 政治 風險，這將大大提高我們的決策水平、減少資源的浪費。3）優(yōu)化意識。市場經濟是信用經濟，一個市場只有具備了良好的信用機制，才能保證市場機制的調節(jié)作用順利發(fā)揮。工程保證擔保制度對于建筑業(yè)就是一種信用機制。國際工程項目管理中，進入市場競爭必須取得保證擔保。保證擔保公司如果錯誤地批準了一項擔保，將付出經濟代價。擔保公司對被擔保人的資格預審就是一個市場化過程。保證擔保公司將審查申請人的資金、技術、管理、過去的工程經驗、銀行的信用記錄和過去的履約記錄等方面。這將為建筑市場筑起一道硬性的市場準入門檻，將不合格的承包商和假業(yè)主排除在市場之外，市場對承包商、分包商、材料商都要進行優(yōu)化，擇優(yōu)準入。4）專業(yè)意識。工程保證擔保和保險事業(yè)的 發(fā)展 必須要有 理論  研究 作后盾。在已進入知識 經濟 的今天，保證擔保和保險是基于知識的智力密集型風險經營行業(yè)。有關工程風險預測，風險分布和風險成本的 計算 ，風險損失的評估，風險轉移的手段，對申請人信用的評定，索賠管理，以及對行業(yè)風險的監(jiān)控等，都需要進行深入的理論研究，再根據實際 應用 效果，不斷改進提高。5）產業(yè)意識。工程保證擔保和保險在國外早已形成規(guī)模巨大的產業(yè)。我國要推行工程保證擔保制度，也必須走產業(yè)化道路。工程保證擔保和保險是一門需要大力扶持發(fā)展的產業(yè)。6） 法律 意識。市場經濟中出現的 問題 最終要依靠法律手段來解決。法律面前人人平等，依法辦事、依法履約。因此，工程保證擔保制度應通過政府立法來強制推行。（2）積極培育專業(yè)保證擔保公司目前 我國工程擔保市場現狀是保證人主體主要由兩類專業(yè)機構組成：銀行和擔保公司。保險公司由于前幾年形成的巨大保證賠付風險的 影響 ，保險業(yè)的主管部門——— 中國 保險監(jiān)督管理委員會成立后，一直禁止保險公司涉足保證擔保。銀行是我國工程擔保市場最大的保證人主體，幾乎壟斷了我國工程擔保的全部業(yè)務量。但銀行開展工程擔保業(yè)務的一個最大問題，就是專業(yè)性不強，缺乏保證履約意識和工程風險管理的監(jiān)管力量，只看保證金交多少。因此，“認錢不認人，存錢開保函”，存100萬元，開100萬元，其他不管；或者給授信額度，當作貸款管理。我國的這些做法與美國早期銀行涉足工程擔保業(yè)的情況一模一樣。美國為了解決這個問題，便大力發(fā)展專業(yè)化的保證擔保公司和保險公司與銀行競爭，最后銀行不得不退出工程擔保市場，而美國法律也對此作出了相應的規(guī)定。這個經驗值得借鑒。此外，保證擔保公司應建立合理的組織結構，其部門組成一般如下：承保部門：確定申請保證擔保人的信譽標準，進行 分析 ，最終作出是否出具保函的選擇。投資部門：投資部門接受保費，對保證擔保公司獲得的資金進行投資和管理，為支付合理的索賠提供基金，并以保費收入作合理的投資，保證利潤。理賠部門：保存索賠記錄，對索賠進行調查并予以解決以及確定和調整風險儲備金以應付保證擔保過程的風險。其他部門：如規(guī)章執(zhí)行與監(jiān)察，文檔保管與整理部門等。（3）積極培育我國工程擔保和保險市場我國當然不會全盤照搬美國做法，但可借鑒其一些有效的做法。從長遠發(fā)展來看，工程保證擔保是一項專業(yè)性很強的業(yè)務，要求銀行配備龐大、專業(yè)化的隊伍從事這項業(yè)務不太現實，因為保函在銀行的整個業(yè)務量中占極小的部分。以某市建行為例，1999年貸款及應收利息12966.95億，保函營業(yè)額為96億元，后者為前者的7.4%，因此，銀行不可能把保函業(yè)務放到首要位置。根據我國情況，比較現實的做法，可能是大力培育專業(yè)保證擔保公司和保險公司，以及鼓勵銀行與專業(yè)保證擔保公司、保險公司共保，優(yōu)勢互補，風險共擔。（4）政府宜采取鼓勵促進的方針和態(tài)度我國工程保證擔保事業(yè)剛剛起步，政府宜積極鼓勵，促進其發(fā)展，也要加強引導，逐步規(guī)范。我國入世在即，外資保證擔保公司和保險公司早就對世界工程擔保市場的最后一塊大蛋糕———中國工程擔保市場虎視眈眈。如果我國不抓緊時機、積極培育、扶植和發(fā)展一批工程擔保市場主體（包括銀行、專業(yè)保證擔保、保險公司等），如果我們對這些主體的發(fā)展從起步時就限制在先，對專業(yè)擔保公司的發(fā)展設置重重障礙，則無異于作繭自縛，貽誤時機，將中國加入ＷＴＯ后的市場機會和效益，拱手讓給外國公司。事實上，我國在發(fā)展工程保證擔保公司方面已邁出了成功的第一步。1998年7月，國家批準長安保證擔保公司成立。長安保證擔保公司是我國首家專業(yè)化的工程保證擔保公司，商業(yè)化運作，股份制組建，以工程保證擔保、質量保證擔保、信用保證擔保和住房保證擔保為特色。它的成立標志著我國建設市場運行機制的改革與國際慣例的接軌。長安保證擔保公司成立后，先后與北京市、上海市、天津市、河北省三市一省建委以及深圳市建設局簽訂合作協議書或開展有關合作，并在上述五省市建立了分支機構，具體實施工程保證擔保制度的試點工作。此外，該公司已與中國人民保險公司、國家開發(fā)銀行、中國民生銀行簽訂合作協議或達成合作意向，形成聯合體，共同開展工程保證擔保和工程保險，還與世行、亞行在高速公路項目上進行了試點合作。長安保證擔保公司承保了總投資40億元的國家大劇院、總投資190億元的廣州白云國際機場遷建、總投資530多億元的北京中關村 科技 園區(qū)開發(fā)建設等一批國家重點工程，將其作為北京市、廣州市和建設部首批推行工程保證擔保制度試點項目，為這些重大工程建設進行有效的風險控制，起到了良好的保駕護航作用。此外，政府宜下決心大力扶持發(fā)展一批實力強大，技術先進，信譽卓越，管理一流的專業(yè)保證擔保公司，以盡快縮短與發(fā)達國家差距，改變我國專業(yè)保證擔保公司發(fā)展緩慢的弱勢。由于種種原因，專業(yè)擔保公司在相當一段時間內是無法與銀行競爭抗衡的。政府應當從鼓勵競爭著眼，政策向弱者傾斜，象當年扶持中國聯通打破中國電信“大一統(tǒng)”的局面一樣，盡快形成對于擔保公司的造血機制，促進競爭的繁榮和發(fā)展，使用戶得利，市場得益。（5）政策上宜突出重點，規(guī)范操作，逐步推行。我國在深圳市、北京市已開展了試點工作，進展良好。1999年9月8日，深圳市政府發(fā)布《關于規(guī)范建設市場加強工程質量管理的決定》，明確提出“建設工程要逐步推行業(yè)主支付擔保、承建商提供投標擔保和履約擔保的制度”。1998年10月26日，北京市城鄉(xiāng)建設委員會公布了關于進一步加強工程招標投標管理的若干規(guī)定，提出“從1999年起逐步推行發(fā)包付款保函制和承包履約保函制，并將其納入招標的程序管理。”“投標保證擔保”、“履約保證擔保”和“付款保證擔保”應成為我國現階段開展工程保證擔保的重點，用經濟手段來約束市場行為，才能保證工程質量，解決拖欠工程款等老大難問題。綜上所述，實行工程保證擔保制度是使中國建筑業(yè)向國際慣例接軌最重要的第一步。綜觀世界各國，哪個國家建立了工程保證擔保制度，其建筑業(yè)就會取得顯著的進步。我國在“十五”期間，建筑業(yè)產值將高達7000～10000億元?？梢灶A見，建筑工程市場發(fā)展迅速的中國在不久的將來將成為世界上最大的建筑市場之一。在我國有效地推行工程保證擔保制度可以約束工程業(yè)主和承包商的行為，解決現在建筑市場的一大批問題，如：不公平招標、工期延期、成本加大、帶資承包、拖欠款等老大難問題，推動一個開放、公平的建筑工程市場的建立和發(fā)展。[ 參考  文獻 ][1]　中國統(tǒng)計年鑒1999 中國統(tǒng)計出版社，1999[2]　深圳統(tǒng)計信息年鑒2000 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