BT模式，不應(yīng)成為政府墊資工程的合法外衣

隨著我國工程建設(shè)領(lǐng)域投融資體制的改革，越來越多的工程項(xiàng)目，特別是基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，開始采用建設(shè)-轉(zhuǎn)讓（BT）模式進(jìn)行建設(shè)。2003年2月13日建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》首次在國家正式公布的政策性文件中引入了BT的概念。項(xiàng)目管理培訓(xùn)
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BT模式雖然近年來在我國獲得較快發(fā)展，但作為一項(xiàng)新生事物，整個(gè)行業(yè)對BT模式的認(rèn)識以及相關(guān)立法工作還處在探索階段，特別是對BT模式與墊資工程總承包的本質(zhì)區(qū)別普遍存在錯(cuò)誤認(rèn)識。為此，筆者擬根據(jù)在BT建設(shè)項(xiàng)目中的專業(yè)法律工作實(shí)踐，對兩者的本質(zhì)區(qū)別及相應(yīng)重要法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行剖析，希望借此能夠?yàn)閺V大業(yè)內(nèi)人士正確的認(rèn)識BT模式提供一些有益的幫助，進(jìn)而共同促進(jìn)我國BT市場的規(guī)范化發(fā)展。

BT模式與墊資工程總承包的相似之處泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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BT模式作為政府特許權(quán)實(shí)施類型之一，以BOT（建設(shè)-運(yùn)營-移交）模式為基礎(chǔ)，只不過減少了經(jīng)營環(huán)節(jié)，因此是BOT模式的變種之一，在性質(zhì)上并沒有脫離BOT。盡管如此，在工程實(shí)踐中，BT和墊資工程總承包由于在形式上較為相似，因此很容易被混淆：bbs
首先，BT方需要承擔(dān)項(xiàng)目的投融資工作，而墊資本身在相當(dāng)程度上具有融資的性質(zhì)。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
其次，由于目前參與BT項(xiàng)目建設(shè)的主體，大多是一些具有融資能力的工程總承包企業(yè)或有工程總承包企業(yè)參加的聯(lián)合體，這樣BT項(xiàng)目設(shè)計(jì)、采購、施工等階段的工作往往由這些工程總承包企業(yè)靠自身力量完成——這種運(yùn)作方式與國際上通常由BT項(xiàng)目公司組織建設(shè)的運(yùn)作方式有一定的差異。

實(shí)踐中名為BT實(shí)為墊資已成為規(guī)避招標(biāo)的一種手段項(xiàng)目管理培訓(xùn)
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由于我國迄今仍未有針對BT項(xiàng)目的法律文件出臺(tái)，這樣一來，BT與墊資工程總承包在界限上的模糊，帶來了一系列法律適用方面的問題。其中比較突出的是，在一些大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目中，雖然名義上采取BT方式進(jìn)行建設(shè)，但實(shí)際上屬于墊資工程總承包。造成這種情況的原因一方面是因?yàn)锽T在國內(nèi)屬于嶄新的投融資模式，對其理論研究和應(yīng)用實(shí)踐還處在摸索階段；另一方面，目前我國在BT立法方面的空白，也使得人們很難對BT的本質(zhì)屬性有準(zhǔn)確深入的認(rèn)識和把握。盡管有種種客觀因素導(dǎo)致BT在實(shí)際操作過程中滑向墊資工程總承包，但筆者認(rèn)為，不能排除個(gè)別項(xiàng)目中，當(dāng)事人故意利用BT名義規(guī)避招標(biāo)的可能。項(xiàng)目經(jīng)理博客
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按照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)的范疇。由于我國目前大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目仍主要以政府（或其授權(quán)機(jī)構(gòu)）為投資主體，在政府投資不到位的情況下，勢必要求承包商墊資工程總承包。但是，由于墊資承包行為（特別是政府投資工程的墊資承包），一直為我國政府所嚴(yán)格禁止，因此，這種墊資工程總承包要求將由于無法通過行政手續(xù)而難以成為正式的合同內(nèi)容；如果簽訂“陰陽合同”又容易引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。由于BT在很多方面與墊資工程總承包有相似之處，特別是我國目前對于是否必須通過招投方式選擇BT建設(shè)方并無強(qiáng)制性規(guī)定，這樣就可以借BT的名義來達(dá)到墊資工程總承包以及其他目的。但是，這種行為是以規(guī)避招標(biāo)為目的的，而根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第4條的規(guī)定，“任何單位和個(gè)人不得將以法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)?！币虼耍鐱T之名而行墊資工程總承包之實(shí)，這種行為從根本上違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

BT與墊資工程總承包在法律特征上的根本區(qū)別泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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因此，為了規(guī)范和區(qū)分BT市場和建筑市場，就必須明確的界定BT與墊資工程總承包在法律特征上的根本區(qū)別，并由此正確的適用法律。由于我國目前尚未有關(guān)于BT項(xiàng)目的法律文件，因此BT的法律特征需要在對BOT項(xiàng)目進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上加以歸納。事實(shí)上，與BOT和BT項(xiàng)目蓬勃發(fā)展形成強(qiáng)烈反差的，是我國相關(guān)立法工作嚴(yán)重滯后。目前除關(guān)于BT項(xiàng)目的立法處于空白以外，針對BOT運(yùn)作的行政規(guī)章和規(guī)范性文件如表1所示：

表1           我國目前關(guān)于BOT的行政規(guī)章和規(guī)范性文件

其中，僅《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理問題的通知》對BOT項(xiàng)目的基本法律特征作了原則性的規(guī)定，歸納起來有以下幾點(diǎn)：blog
在特許期內(nèi)，BOT項(xiàng)目公司享有以下權(quán)利和義務(wù)：泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
l 擁有特許權(quán)項(xiàng)目設(shè)施的所有權(quán)；泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
l 為特許權(quán)項(xiàng)目進(jìn)行投融資、工程設(shè)計(jì)、施工建設(shè)、設(shè)備采購的權(quán)利；www
l 擁有特許權(quán)項(xiàng)目運(yùn)營管理和合理收費(fèi)的權(quán)利；泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
l 承擔(dān)對特許權(quán)項(xiàng)目的設(shè)施進(jìn)行維修保養(yǎng)的義務(wù)。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
l 特許期滿，無償向政府移交特許權(quán)項(xiàng)目的義務(wù)。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
政府部門享有如下權(quán)力：泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
l 對特許權(quán)項(xiàng)目監(jiān)督、檢查、審計(jì)的權(quán)力；pmp
l 如發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司有不符合特許權(quán)協(xié)議規(guī)定的行為，予以糾正并依法處罰的權(quán)力；blog
l 特許期滿，無償收回特許權(quán)項(xiàng)目的權(quán)力。www
與設(shè)計(jì)采購施工（EPC）/交鑰匙總承包、設(shè)計(jì)—施工總承包（D-B）、設(shè)計(jì)—采購總承包（E-P）、采購—施工總承包（P-C）等工程總承包模式相比，BOT項(xiàng)目建設(shè)方（項(xiàng)目公司）作為投資者在特許期內(nèi)享有所有權(quán)——這種由承包商到投資商（所有者）的角色上的根本轉(zhuǎn)變，是BOT與工程總承包的本質(zhì)區(qū)別之所在。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
BT脫胎于BOT，因此在法律特征上與BOT有相似之處。但由于缺少運(yùn)營環(huán)節(jié)，因此BT項(xiàng)目在獲得投資回報(bào)方式上與BOT有所區(qū)別。特許期滿（一般與建設(shè)期一致），政府（或其授權(quán)機(jī)構(gòu)）按約定的價(jià)格采購BT項(xiàng)目以實(shí)現(xiàn)BT建設(shè)方的投資回報(bào)，而BOT項(xiàng)目的投資回報(bào)方式則是項(xiàng)目公司通過一定期限運(yùn)營項(xiàng)目并合理收費(fèi)以獲取利潤。也就是說，BT項(xiàng)目特許期滿是有償轉(zhuǎn)讓，而BOT項(xiàng)目特許期滿則是無償移交，這就是為什么BT中的Transfer譯為“轉(zhuǎn)讓”，而BOT中的Transfer卻譯為“移交”的原因。BT項(xiàng)目與BOT項(xiàng)目在法律特征上的聯(lián)系和區(qū)別如表2所示。轉(zhuǎn)自泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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表2               BOT項(xiàng)目和BT項(xiàng)目法律特征的比較泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)