BT模式，不應成為政府墊資工程的合法外衣

隨著我國工程建設領域投融資體制的改革，越來越多的工程項目，特別是基礎設施項目，開始采用建設-轉讓（BT）模式進行建設。2003年2月13日建設部發(fā)布的《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》首次在國家正式公布的政策性文件中引入了BT的概念。項目管理培訓
bbs
BT模式雖然近年來在我國獲得較快發(fā)展，但作為一項新生事物，整個行業(yè)對BT模式的認識以及相關立法工作還處在探索階段，特別是對BT模式與墊資工程總承包的本質區(qū)別普遍存在錯誤認識。為此，筆者擬根據(jù)在BT建設項目中的專業(yè)法律工作實踐，對兩者的本質區(qū)別及相應重要法律風險進行剖析，希望借此能夠為廣大業(yè)內人士正確的認識BT模式提供一些有益的幫助，進而共同促進我國BT市場的規(guī)范化發(fā)展。

BT模式與墊資工程總承包的相似之處泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
pmp
BT模式作為政府特許權實施類型之一，以BOT（建設-運營-移交）模式為基礎，只不過減少了經(jīng)營環(huán)節(jié)，因此是BOT模式的變種之一，在性質上并沒有脫離BOT。盡管如此，在工程實踐中，BT和墊資工程總承包由于在形式上較為相似，因此很容易被混淆：bbs
首先，BT方需要承擔項目的投融資工作，而墊資本身在相當程度上具有融資的性質。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
其次，由于目前參與BT項目建設的主體，大多是一些具有融資能力的工程總承包企業(yè)或有工程總承包企業(yè)參加的聯(lián)合體，這樣BT項目設計、采購、施工等階段的工作往往由這些工程總承包企業(yè)靠自身力量完成——這種運作方式與國際上通常由BT項目公司組織建設的運作方式有一定的差異。

實踐中名為BT實為墊資已成為規(guī)避招標的一種手段項目管理培訓
service
由于我國迄今仍未有針對BT項目的法律文件出臺，這樣一來，BT與墊資工程總承包在界限上的模糊，帶來了一系列法律適用方面的問題。其中比較突出的是，在一些大型基礎設施建設項目中，雖然名義上采取BT方式進行建設，但實際上屬于墊資工程總承包。造成這種情況的原因一方面是因為BT在國內屬于嶄新的投融資模式，對其理論研究和應用實踐還處在摸索階段；另一方面，目前我國在BT立法方面的空白，也使得人們很難對BT的本質屬性有準確深入的認識和把握。盡管有種種客觀因素導致BT在實際操作過程中滑向墊資工程總承包，但筆者認為，不能排除個別項目中，當事人故意利用BT名義規(guī)避招標的可能。項目經(jīng)理博客
項目經(jīng)理博客
按照我國《招標投標法》的規(guī)定，大型基礎設施項目屬于必須招標的范疇。由于我國目前大型基礎設施項目仍主要以政府（或其授權機構）為投資主體，在政府投資不到位的情況下，勢必要求承包商墊資工程總承包。但是，由于墊資承包行為（特別是政府投資工程的墊資承包），一直為我國政府所嚴格禁止，因此，這種墊資工程總承包要求將由于無法通過行政手續(xù)而難以成為正式的合同內容；如果簽訂“陰陽合同”又容易引發(fā)法律風險。由于BT在很多方面與墊資工程總承包有相似之處，特別是我國目前對于是否必須通過招投方式選擇BT建設方并無強制性規(guī)定，這樣就可以借BT的名義來達到墊資工程總承包以及其他目的。但是，這種行為是以規(guī)避招標為目的的，而根據(jù)《招標投標法》第4條的規(guī)定，“任何單位和個人不得將以法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標?！币虼?，借BT之名而行墊資工程總承包之實，這種行為從根本上違反了《招標投標法》的強制性規(guī)定，應屬無效。

BT與墊資工程總承包在法律特征上的根本區(qū)別泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
因此，為了規(guī)范和區(qū)分BT市場和建筑市場，就必須明確的界定BT與墊資工程總承包在法律特征上的根本區(qū)別，并由此正確的適用法律。由于我國目前尚未有關于BT項目的法律文件，因此BT的法律特征需要在對BOT項目進行分析的基礎上加以歸納。事實上，與BOT和BT項目蓬勃發(fā)展形成強烈反差的，是我國相關立法工作嚴重滯后。目前除關于BT項目的立法處于空白以外，針對BOT運作的行政規(guī)章和規(guī)范性文件如表1所示：

表1           我國目前關于BOT的行政規(guī)章和規(guī)范性文件

其中，僅《關于試辦外商投資特許權項目審批管理問題的通知》對BOT項目的基本法律特征作了原則性的規(guī)定，歸納起來有以下幾點：blog
在特許期內，BOT項目公司享有以下權利和義務：泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
l 擁有特許權項目設施的所有權；泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
l 為特許權項目進行投融資、工程設計、施工建設、設備采購的權利；www
l 擁有特許權項目運營管理和合理收費的權利；泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
l 承擔對特許權項目的設施進行維修保養(yǎng)的義務。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
l 特許期滿，無償向政府移交特許權項目的義務。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
政府部門享有如下權力：泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
l 對特許權項目監(jiān)督、檢查、審計的權力；pmp
l 如發(fā)現(xiàn)項目公司有不符合特許權協(xié)議規(guī)定的行為，予以糾正并依法處罰的權力；blog
l 特許期滿，無償收回特許權項目的權力。www
與設計采購施工（EPC）/交鑰匙總承包、設計—施工總承包（D-B）、設計—采購總承包（E-P）、采購—施工總承包（P-C）等工程總承包模式相比，BOT項目建設方（項目公司）作為投資者在特許期內享有所有權——這種由承包商到投資商（所有者）的角色上的根本轉變，是BOT與工程總承包的本質區(qū)別之所在。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
BT脫胎于BOT，因此在法律特征上與BOT有相似之處。但由于缺少運營環(huán)節(jié)，因此BT項目在獲得投資回報方式上與BOT有所區(qū)別。特許期滿（一般與建設期一致），政府（或其授權機構）按約定的價格采購BT項目以實現(xiàn)BT建設方的投資回報，而BOT項目的投資回報方式則是項目公司通過一定期限運營項目并合理收費以獲取利潤。也就是說，BT項目特許期滿是有償轉讓，而BOT項目特許期滿則是無償移交，這就是為什么BT中的Transfer譯為“轉讓”，而BOT中的Transfer卻譯為“移交”的原因。BT項目與BOT項目在法律特征上的聯(lián)系和區(qū)別如表2所示。轉自泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
項目管理培訓
表2               BOT項目和BT項目法律特征的比較泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)