應(yīng)對墊資怪圈的十項措施

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　　「摘要」 重視前期評審，打好簽約基礎(chǔ)。首先，深入分析招標(biāo)文件。作為“要約邀請”，招標(biāo)文件中的很多條款就是將來合約的條款，涉及承包人與發(fā)包人具體的權(quán)利與義務(wù)，因此對招標(biāo)文件進(jìn)行分析是防范墊資施工風(fēng)險的基礎(chǔ)。其次，建設(shè)單位資信調(diào)查。資信調(diào)查的內(nèi)容可包括開發(fā)項目的真實性、建設(shè)單位的注冊資金情況、項目資金的來源及其到位情況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約能力及社會信譽等。第三，嚴(yán)格投標(biāo)前的評審管理。標(biāo)前評審的內(nèi)容主要包括對本單位完成招標(biāo)項目的技術(shù)能力、完成招標(biāo)項目的經(jīng)濟及社會效益、完成招標(biāo)項目的風(fēng)險因素、承接招標(biāo)項目的經(jīng)濟性和可行性等進(jìn)行評審。爭取工程款支付擔(dān)保，掌握履約主動權(quán)。

　　重視前期評審，打好簽約基礎(chǔ)。首先，深入分析招標(biāo)文件。作為“要約邀請”，招標(biāo)文件中的很多條款就是將來合約的條款，涉及承包人與發(fā)包人具體的權(quán)利與義務(wù)，因此對招標(biāo)文件進(jìn)行分析是防范墊資施工風(fēng)險的基礎(chǔ)。其次，建設(shè)單位資信調(diào)查。資信調(diào)查的內(nèi)容可包括開發(fā)項目的真實性、建設(shè)單位的注冊資金情況、項目資金的來源及其到位情況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約能力及社會信譽等。第三，嚴(yán)格投標(biāo)前的評審管理。標(biāo)前評審的內(nèi)容主要包括對本單位完成招標(biāo)項目的技術(shù)能力、完成招標(biāo)項目的經(jīng)濟及社會效益、完成招標(biāo)項目的風(fēng)險因素、承接招標(biāo)項目的經(jīng)濟性和可行性等進(jìn)行評審。

　　爭取工程款支付擔(dān)保，掌握履約主動權(quán)。工程款的支付擔(dān)保主要包括銀行擔(dān)保、商業(yè)擔(dān)保和工程款商業(yè)保險等形式。承包商應(yīng)積極努力，爭取將此類內(nèi)容的條款固定在合同中。如，有時可以考慮將支付擔(dān)保作為施工單位進(jìn)行墊資施工的條件。嚴(yán)格簽約管理，把好簽約質(zhì)量關(guān)。嚴(yán)格簽約管理，主要體現(xiàn)在程序和實體兩個方面。程序上，使簽約權(quán)的行使有規(guī)范化的操作規(guī)程。如，可按照談判人員、審查人員、決策人員三分離的原則進(jìn)行審核把關(guān)，最后將簽約權(quán)的行使集中到企業(yè)法人層次。實體上，對合同條款進(jìn)行綜合的技術(shù)經(jīng)濟和商務(wù)評審。對涉及建設(shè)工程的工期、質(zhì)量及價款確定和支付方式、違約責(zé)任等重要的條款要盡可能地詳細(xì)評審；還要做到語義表達(dá)明確、固定，防止出現(xiàn)歧義。

　　重視履約管理，打造自身誠信品牌。現(xiàn)代的履約管理除傳統(tǒng)意義上的履約管理內(nèi)容外，還應(yīng)包括對行使抗辨權(quán)的管理和對簽證與索賠的管理兩大方面，三個方面共同構(gòu)成現(xiàn)代工程施工中的履約管理，也是傳統(tǒng)的履約管理。承包方要想維護(hù)好自身的合法權(quán)利，必須首先重視履約管理，將自身的合同履行工作做好。如此，在不給對方留下把柄的同時，也有利于打造自身的誠信品牌。

　　主動行使抗辨權(quán)，積極推進(jìn)合同的全面履行。建設(shè)工程施工合同中，當(dāng)事人享有三種抗辨權(quán)：同時履行抗辨權(quán)、后履行抗辨權(quán)和不安抗辨權(quán)。行使好履行抗辨權(quán)，不但有助于維護(hù)自身的合法權(quán)益，而且也有助于監(jiān)督及督促對方當(dāng)事人及時、適當(dāng)?shù)芈男泻贤龠M(jìn)雙方當(dāng)事人合同目的的實現(xiàn)。

　　強化權(quán)利意識，做好簽證與索賠的基礎(chǔ)管理與維權(quán)落實。簽證與索賠是建設(shè)工程施工中經(jīng)常進(jìn)行的兩個法律行為。簽證是對承包商施工的工程量增加、發(fā)包人原因致工期延誤、發(fā)包方指令變更、發(fā)包人承諾增加支付款項等事實的確認(rèn)，直接關(guān)系到承包商的經(jīng)濟利益。施工索賠在國際發(fā)承包工程中已非常普遍，素有“中標(biāo)靠低價，盈利靠索賠”之說。搞好索賠管理，除卻要做好簽證等資料收集性質(zhì)的基礎(chǔ)管理工作外，還要把握以下幾點：充分論證索賠權(quán)；合理計算索賠款；按時提出索賠要求；客觀編寫索賠報告；掌握好談判策略。

　　強化中間結(jié)算，及時清結(jié)進(jìn)度款。強化中間結(jié)算，系在設(shè)定承發(fā)包合同時，增加工程造價過程控制的內(nèi)容，按工程形象進(jìn)度，分階段進(jìn)行預(yù)決算并確定相應(yīng)的操作程序，使承發(fā)包合同簽訂時不能確定之中間造價或分部分項工程造價，在合同的實際履行過程中按照約定的程序得到確定，從而避免可能出現(xiàn)的造價糾紛。

　　嚴(yán)格竣工程序，按時提出竣工結(jié)算。辦理竣工結(jié)算，要注意以下問題：確保按合同規(guī)定的時間完成工程，及時辦理工程竣工驗收；收集并整理好原始憑據(jù)，為竣工結(jié)算創(chuàng)造條件；按時提出竣工結(jié)算，并注意完善發(fā)包人的簽收手續(xù)；竣工結(jié)算款拖欠一旦發(fā)生，要及時采取清欠措施。

　　及時主張權(quán)利，確保勿過訴訟時效。保存訴訟時效的方法有很多，如，可以通過續(xù)簽債權(quán)文書、發(fā)律師函、發(fā)掛號信或公證形式的催款函、提起訴訟或仲裁等方式。

　　緊追不舍，用足各類清欠渠道。承包商應(yīng)通過建章立制，明確專人進(jìn)行債權(quán)追蹤監(jiān)視，一旦出現(xiàn)工程款拖欠，要區(qū)分不同情形進(jìn)行相應(yīng)的處理：適度采取中止施工、停工等手段清欠，此方法適用前最好先發(fā)出催告履行的信函；利用內(nèi)部專門機構(gòu)清欠，此方法適用于承發(fā)包雙方的關(guān)系尚不是太糟、欠款期限和數(shù)額均不是太嚴(yán)重的情形；通過司法程序清欠，運用此方法，首先要明確兩點：一是要敢于拿起法律的武器依法維權(quán)；二是要充分認(rèn)識到通過訴訟清欠的風(fēng)險性、復(fù)雜性和期限性，用好優(yōu)先受償權(quán)。目前該項制度尚存在缺陷，故行使時要確保符合法律規(guī)定的條件和程序，靈活運用清欠措施。如，有時可以產(chǎn)品、生產(chǎn)設(shè)備、庫存材料、股票、對第三方債權(quán)的代位權(quán)等進(jìn)行抵債，還可與債務(wù)人協(xié)商，通過債務(wù)重組的方式實現(xiàn)清欠。