建筑工程：淺析建設(shè)工程結(jié)算糾紛及法律對(duì)策

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　　建設(shè)工程結(jié)算糾紛對(duì)發(fā)包方、承包方、分包方的利益都有很大的影響。從發(fā)包方角度來講，將影響到建設(shè)工程的移交、綜合驗(yàn)收的組織；從承包方的角度來講，會(huì)影響到總承包方與分包方的結(jié)算、承包方與材料供應(yīng)方的材料款結(jié)算、承包方與建筑工人的工資結(jié)算等。因此，妥善解決建設(shè)工程款結(jié)算糾紛，從法律的角度來規(guī)范結(jié)算過程，不僅能解決當(dāng)事各方具體經(jīng)濟(jì)糾紛，而且對(duì)穩(wěn)定社會(huì)大局、促進(jìn)社會(huì)和諧都具有很大的意義。

　　本文試圖通過對(duì)建設(shè)工程結(jié)算糾紛這一問題的深層次原因進(jìn)行分析，并從法律的角度出發(fā)提出解決問題的對(duì)策。

　　一、建設(shè)工程結(jié)算糾紛的主要表現(xiàn)

　　建設(shè)工程結(jié)算糾紛歸集起來主要表現(xiàn)在以下幾方面：

　　工程量方面。工程量一般指的是由于變更簽證引起的工程量增加。理論上應(yīng)該是先由承包方做書面變更簽證申請(qǐng)，經(jīng)建設(shè)單位審批后再施工。土建工程的工程量爭(zhēng)議主要是合同生效后增加的工程量及對(duì)隱蔽工程的工程量清單未做三方確認(rèn)，僅憑承包方施工日記進(jìn)行結(jié)算，發(fā)包方提出異議。安裝工程的工程量爭(zhēng)議，主要表現(xiàn)在隱蔽在墻體中的管線鋪設(shè)記錄與確認(rèn)問題。

　　竣工決算時(shí)間的爭(zhēng)議。建設(shè)工程承包合同簽署之前承包方會(huì)提交一份預(yù)算報(bào)告，工程竣工后再由承包方提出決算報(bào)告，經(jīng)發(fā)包方審核達(dá)成一致后由發(fā)包方支付。承包方提交決算報(bào)告的前提是工程“竣工”。“竣工”在實(shí)際執(zhí)行過程中的情況比建設(shè)工程承包合同的“竣工”要復(fù)雜得多。承包方往往為了承攬業(yè)務(wù)，對(duì)發(fā)包方在合同中設(shè)下的“竣工”概念陷阱不加防范。一旦中招，即便合同約定的工程量履行完畢，發(fā)包方也以整個(gè)工程沒有“竣工”為理由，而拒收承包方的決算報(bào)告。發(fā)包方就以“決算不成熟”為由拒付工程款。

　　違約的爭(zhēng)議。無論承包方的逾期竣工，還是發(fā)包方未能提供施工進(jìn)場(chǎng)的條件、中期擅改設(shè)計(jì)、未按形象進(jìn)度支付進(jìn)度款、建設(shè)工程材料不能及時(shí)供應(yīng)從而造成停工等情形，最終都以違約金的形式反饋到工程款的結(jié)算中。違約之爭(zhēng)在建設(shè)工程結(jié)算糾紛中比較常見。

　　建筑材料品質(zhì)的爭(zhēng)議。建設(shè)工程招投標(biāo)時(shí)對(duì)工程主要建筑材料品質(zhì)有所要求或承諾，但由于建筑材料市場(chǎng)供求關(guān)系的影響，有時(shí)使得承包方轉(zhuǎn)而采用合同外的其他建材，因此，引起結(jié)算糾紛是很常見。

　　總包與分包的爭(zhēng)議。激烈的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，社會(huì)分工越來越細(xì)，一個(gè)大型建設(shè)工程很難由單一的總承包商完成，而且有些勞務(wù)作業(yè)需要大量的人力，也無法由總承包公司獨(dú)立完成。因此，總承包單位承攬建設(shè)項(xiàng)目后經(jīng)建設(shè)單位同意，一般都會(huì)將其中的專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)分包相應(yīng)的分包單位。如果發(fā)包方就全額工程款結(jié)算完畢，則發(fā)生結(jié)算爭(zhēng)議的可能性較小，如果發(fā)包方只進(jìn)行部分結(jié)算，則很容易釀成總承包單位與分包單位的爭(zhēng)議。而且總承包單位與分包單位之間除工程款結(jié)算外，還存在著管理費(fèi)之爭(zhēng)。如果建設(shè)單位參與指定或者暗示分包單位，則引起的工程款結(jié)算糾紛會(huì)更復(fù)雜。這類糾紛在建設(shè)工程領(lǐng)域比較普遍。

　　發(fā)票的爭(zhēng)議。建設(shè)工程款絕大部分都是分期付款，建設(shè)工程的成本核算需要工程竣工后才能進(jìn)行。因此，少數(shù)私有企業(yè)發(fā)包方在分期付款時(shí)可能會(huì)忽視立即索取工程款發(fā)票。而某些承包方，特別是掛靠性質(zhì)的臨時(shí)施工隊(duì)，為偷逃稅收有時(shí)以未收到全額工程款為由，拒絕開具稅收發(fā)票。當(dāng)全額發(fā)票應(yīng)付的稅款超過剩余工程款時(shí)，這種糾紛發(fā)生的可能性更大。

　　尾款的爭(zhēng)議。建設(shè)工程竣工移交后，承包人按照合同要求應(yīng)在一年內(nèi)進(jìn)行保修。為了保證承包方履行保修義務(wù)，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。有的合同采取工程款先付，由承包方另行出具5%工程款的銀行保函加以保證。5%尾款爭(zhēng)議的原因在于承包人是否能在保修期內(nèi)適當(dāng)履行保修義務(wù)。

　　合同的爭(zhēng)議。這方面的爭(zhēng)議在建設(shè)工程領(lǐng)域有一定的代表性。實(shí)力雄厚的建設(shè)工程發(fā)包方利用其在簽約中所處的優(yōu)勢(shì)地位，就同建設(shè)工程除與承包人公開簽訂建設(shè)工程施工合同外，又強(qiáng)迫承包人簽訂另一份包括工程價(jià)款、工期等方面內(nèi)容與合同不一致且有利于發(fā)包方的建設(shè)工程施工合同，即所謂“陰合同”。進(jìn)入結(jié)算階段時(shí)，兩份相矛盾的合同究竟誰是結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。根據(jù)合同法原理，應(yīng)該認(rèn)定后一份合同為標(biāo)準(zhǔn)（因?yàn)闀r(shí)間在后），按照招投標(biāo)法，應(yīng)該認(rèn)定前一份合同為標(biāo)準(zhǔn)（因?yàn)樵摵贤枪礁?jìng)爭(zhēng)的招投標(biāo)結(jié)果）。

　　二、建設(shè)工程結(jié)算糾紛的深層次原因分析

　　建設(shè)資本金準(zhǔn)備不足。以房地產(chǎn)業(yè)為例，部分開發(fā)商實(shí)際上很少準(zhǔn)備足額的自有資金。一般只準(zhǔn)備前期部分資金，其余建設(shè)資金來自兩個(gè)方面：一方面是銀行融資；另一方面是收取業(yè)主的預(yù)付款。無論是銀行融資，還是收取預(yù)售房款，都不一定能保證建設(shè)資金及時(shí)支付。因?yàn)殚_發(fā)商融資能否成功要受國(guó)家信貸政策的制約，而預(yù)售款的收取受房地產(chǎn)市場(chǎng)大局及該項(xiàng)目設(shè)計(jì)及宣傳力度的影響。任何一個(gè)環(huán)節(jié)資金鏈的斷開都將影響開發(fā)商的支付能力，從而引發(fā)工程款的結(jié)算糾紛。

　　建設(shè)工程發(fā)包過程中違法行為。建設(shè)工程發(fā)包過程中影響結(jié)算的違法行為有如下幾種情況：一是建設(shè)工程招投標(biāo)程序中的違法行為，對(duì)參與投標(biāo)的施工單位的資質(zhì)疏于把關(guān)，讓無相應(yīng)資質(zhì)的承包方以掛靠方式通過資格預(yù)審。二是招投標(biāo)程序中的串標(biāo)、泄露標(biāo)底的行為，導(dǎo)致建設(shè)工程款被人為抬高或者壓低，工程竣工時(shí)發(fā)生顯失公平之爭(zhēng)。

　　缺乏有效的誠(chéng)信機(jī)制。非誠(chéng)信行為是建設(shè)工程領(lǐng)域最大的危害。而法律的缺陷與軟弱又助長(zhǎng)了該領(lǐng)域的非誠(chéng)信之風(fēng)。非誠(chéng)信引發(fā)的結(jié)算糾紛表現(xiàn)在發(fā)包方在竣工驗(yàn)收、工程決算及5%尾款支付甚至毫無根據(jù)的拖欠等方面制造人為糾紛。

　　買方市場(chǎng)下，建設(shè)工程發(fā)包方濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，合同雙方權(quán)利失衡。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈。建筑行業(yè)也不例外，始終處于僧多粥少的買方市場(chǎng)狀態(tài)。正因?yàn)槿绱?，許多發(fā)包方企圖從買方市場(chǎng)中獲取非正常利益。表現(xiàn)在對(duì)工程承包方提出不合理的要求，承包方盡管知道不合理，為了市場(chǎng)生存也只得接受。
法制缺陷留下造成逃廢工程款的漏洞。由于項(xiàng)目公司屬獨(dú)立法人，按照公司法精神，項(xiàng)目公司股東即開發(fā)商與投資商僅在注冊(cè)資金范圍內(nèi)對(duì)項(xiàng)目公司的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，也就是說只要項(xiàng)目公司注冊(cè)資金到位，項(xiàng)目公司的股東其實(shí)就不必再為項(xiàng)目公司的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而項(xiàng)目公司的注冊(cè)資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于項(xiàng)目投資總額。這一法制缺陷時(shí)常被不良開發(fā)商利用，以法人有限責(zé)任的幌子逃廢工程欠款。

　　三、解決建設(shè)工程款結(jié)算糾紛的法律對(duì)策

　　從刑法的角度保護(hù)提升對(duì)建設(shè)工程公平交易的保護(hù)。建設(shè)工程結(jié)算糾紛諸多誘因源于違反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的不公平交易。因此，采取強(qiáng)有力的措施是解決建設(shè)工程結(jié)算糾紛的關(guān)鍵。

　　構(gòu)建信用體系及信用公示制度。構(gòu)建信用體系及信用公示制度在建設(shè)工程具有非常重大的意義。建設(shè)工程結(jié)算實(shí)踐中的很多結(jié)算糾紛是發(fā)包方缺乏誠(chéng)信，故意采取拖延付款或者故意制造事端意圖少付或占用建設(shè)工程款。建設(shè)單位一般具備一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力，之所以這樣是因?yàn)楝F(xiàn)行政策對(duì)非誠(chéng)信行為制裁不力。即使不成功的拖欠帶來的敗訴訴訟對(duì)他們來說經(jīng)濟(jì)代價(jià)是很低的。敗訴后，他們支付的只是早已應(yīng)付的工程款，承擔(dān)部分違約金也是很小的?，F(xiàn)行的違約金處罰偏低（每天0.021%，相當(dāng)于年利率7.66%），因此占用工程款所支付的違約金比起銀行融資的代價(jià)要小得多（銀行貸款除必須支付年利率5.31%外，還要申請(qǐng)貸款指標(biāo)、提供貸款擔(dān)保及擔(dān)保物的評(píng)估等，其成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過7.66%），況且在工程結(jié)算訴訟中調(diào)解成功率高，調(diào)解的成交條件一般就是承包方放棄違約金。這樣發(fā)包方基本沒有什么損失。因此，發(fā)包方不管有無真正結(jié)算糾紛，都樂意占用應(yīng)該支付的工程款。因此只有構(gòu)建社會(huì)信用機(jī)制才能解決上述問題。如果發(fā)包方無正當(dāng)理由拖延支付工程款，除承擔(dān)訴訟敗訴后果外，征信機(jī)構(gòu)應(yīng)該記入該發(fā)包方的信用記錄，降低其信用等級(jí)；此外，政府有關(guān)部門在審批固定資產(chǎn)投資計(jì)劃時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審查申請(qǐng)人以往信用記錄。有不良記錄者在解決舊的結(jié)算糾紛前不得審批新的投資計(jì)劃。修訂和完善建設(shè)工程相關(guān)的法律政策與行政措施。

　　頒布一套完善的建設(shè)工程保證金制度。政府有關(guān)部門在進(jìn)行固定資產(chǎn)投資計(jì)劃審批時(shí)，必須要求發(fā)包方提供總投資一定比例的保證金。這一保證金可以是現(xiàn)金保證或銀行保函。同時(shí)規(guī)定這一保證金的返還必須等待工程竣工驗(yàn)收合格，項(xiàng)目債權(quán)債務(wù)結(jié)清后才能返還。目前建設(shè)工程結(jié)算中有類似的保證金，但在處理建設(shè)工程結(jié)算糾紛時(shí)，這類保證金沒有起到應(yīng)有的作用。因此，今后應(yīng)使項(xiàng)目保證金更加透明，更能發(fā)揮保證項(xiàng)目健康發(fā)展的作用，該保證金應(yīng)可以直接用于支付工程款或其他項(xiàng)目債務(wù)。

　　改進(jìn)目前的項(xiàng)目公司制度。項(xiàng)目公司制度是為加強(qiáng)項(xiàng)目專門管理而設(shè)計(jì)的，但在實(shí)踐中已經(jīng)背離了立法者的初衷。項(xiàng)目公司對(duì)管理項(xiàng)目起到的積極作用比起其被不法投資者當(dāng)作逃廢債務(wù)的盾牌所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)來講要小得多。我們認(rèn)為應(yīng)該改進(jìn)現(xiàn)在的項(xiàng)目公司制度。在建設(shè)項(xiàng)目中，應(yīng)該以開發(fā)商的名義直接作為發(fā)包方，由所有的開發(fā)商直接對(duì)包括承包方在內(nèi)的所有債權(quán)人負(fù)責(zé)。當(dāng)項(xiàng)目公司注冊(cè)資金等于全部項(xiàng)目投資總額時(shí)，可以作為有限責(zé)任的獨(dú)立法人；當(dāng)項(xiàng)目公司注冊(cè)資金小于項(xiàng)目投資時(shí)，不能享有有限責(zé)任權(quán)利，確定其承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法人。因?yàn)榈诙愴?xiàng)目公司管理作用大于經(jīng)營(yíng)作用，并非普通公司法意義上的經(jīng)營(yíng)法人。既然項(xiàng)目公司只能管理全體股東在相關(guān)建設(shè)項(xiàng)目中的投資，那么，項(xiàng)目公司的注冊(cè)資金并非項(xiàng)目投資的責(zé)任能力，而是管理的責(zé)任能力，建設(shè)項(xiàng)目實(shí)際上是個(gè)參與投資者的資本運(yùn)作行為，那么項(xiàng)目的責(zé)任范圍應(yīng)該是全體投資者的投資總額。如果項(xiàng)目公司以有限的注冊(cè)資金進(jìn)行遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過注冊(cè)資金的項(xiàng)目運(yùn)作，然后又罩上有限責(zé)任法人的面紗，這對(duì)包括承包人在內(nèi)的債權(quán)人來說是一種商業(yè)欺騙。因此，完善目前的公司法，要求此類項(xiàng)目公司承擔(dān)無限連帶責(zé)任就十分必要。

　　完善建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)制度。 現(xiàn)行的《合同法》雖然規(guī)定了建設(shè)工程合同的承包人就工程的優(yōu)先受償權(quán)，但在實(shí)踐中，將優(yōu)先權(quán)的范圍限制于人員報(bào)酬、材料款等直接費(fèi)用的狹小范圍，將優(yōu)先權(quán)行使期限限制設(shè)定為竣工或約定竣工后的6個(gè)月。這樣對(duì)承包方不利，因?yàn)?，首先將工程款限制為直接費(fèi)用，已經(jīng)將工程款割裂開來，不包利潤(rùn)與損失使得承包人優(yōu)先范圍意義有限；其次，優(yōu)先期為竣工后6個(gè)月更削弱了優(yōu)先權(quán)的作用。因?yàn)樗^優(yōu)先權(quán)是相對(duì)的其他請(qǐng)求權(quán)人。建設(shè)工程竣工后6個(gè)月內(nèi)很多其他債務(wù)人的訴求還沒有提出，承包人還無法行使優(yōu)先權(quán)，而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。因此，我們建議將優(yōu)先范圍界定為成本加適當(dāng)利潤(rùn)，優(yōu)先權(quán)期限與訴訟時(shí)效相同，即為兩年，自工程竣工之日起算。

　　構(gòu)建建設(shè)工程中期預(yù)警體制。 建設(shè)工程結(jié)算糾紛的金額巨大，一旦糾紛激化將難以解決。我們認(rèn)為應(yīng)該構(gòu)建法定的建設(shè)工程中期預(yù)警體制。在這個(gè)預(yù)警體制中，建設(shè)單位要起到關(guān)鍵作用。當(dāng)建設(shè)項(xiàng)目完成投資總額的50%時(shí)，建設(shè)單位應(yīng)該聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)，如造價(jià)工程師、律師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師等組成中期預(yù)審小組，對(duì)建設(shè)工程合同的履行情況進(jìn)行審查，主要包括以下內(nèi)容：

　　一是施工主體審查。審查施工主體是否有掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、分包行為。

　　二是施工設(shè)計(jì)審查。審查是否按照審定的設(shè)計(jì)施工。

　　三是施工進(jìn)度審查。審查是否嚴(yán)格按照合同進(jìn)度施工。

　　四是債權(quán)債務(wù)履行審查。審查是否按照合同支付工程款或其他費(fèi)用。

　　五是會(huì)計(jì)審查。審查有關(guān)工程票據(jù)是否完全，稅賦是否足額繳納。

　　六是合法性審查。審查建設(shè)工程履行過程中，是否存在違法違規(guī)情形等。

　　通過預(yù)審小組審查，如果沒有問題建設(shè)項(xiàng)目繼續(xù)進(jìn)行；如果審查發(fā)現(xiàn)問題的應(yīng)該由預(yù)警小組立即告知有關(guān)各方，有缺陷的一方應(yīng)立即采取整改措施；受影響的一方有權(quán)在合理期限內(nèi)提出不安抗辯權(quán)利，要求對(duì)方在澄清誤解或提供履約擔(dān)保后再繼續(xù)履行。例如，通過審查，發(fā)現(xiàn)建設(shè)資金出現(xiàn)巨大缺口，可以立即通知發(fā)包方與承包方。發(fā)包方可以立即出示建設(shè)資金保證文件（包括撥款證明、融資合同、資金擔(dān)保等）；承包人提出不安抗辯要求中止履行，直到發(fā)包方提供相應(yīng)保障，如無保障可以請(qǐng)求解除合同。這樣就可以將大部分糾紛消滅在萌芽狀態(tài)。

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