一級建造師輔導：法律風險控制“三部曲”

　　核心提示：就目前現(xiàn)狀來看，施工企業(yè)二級單位的法律失控是導致企業(yè)法律風險增加的重要因素，因此，就二級單位的法律風險采取“三部曲”的控制對策顯得尤為重要。

　　所謂施工企業(yè)二級單位，指的是大型施工企業(yè)所屬的分局或施工局。從實踐上看，它們是貫徹落實企業(yè)法律風險控制工作的主體，具有直接管控自身和施工項目法律風險的責任，因此，二級單位的法律風險失控是導致企業(yè)法律風險增加的重要因素。所以說筆者以為，應當從以下三方面加強工作，采取“三部曲”的控制對策。從而在真正意義上遏制法律風險。

　　強化法律風險控制的基礎工作

　　所謂“防患于未然”，而這一環(huán)節(jié)正是法律風險控制工作始終處于積極、有效和穩(wěn)健運作的重要保證。二級單位具有經營管理和項目管理的多重功能，法律風險存在著范圍廣和層次多，因此，在基礎工作的強化中，可以通過制度化、專業(yè)化、體系化建設，使法律風險控制工作達到全方位覆蓋和長期有效進行的目的。

　　加強制度建設。目前在企業(yè)這一層面，法律風險控制制度相對較全，但是二級單位的法律風險控制制度還較為缺乏，特別是基礎性的程序制度等建立的較少。這就使得一些工作經常處于放任狀態(tài)，由此而導致風險的產生。二級單位需要建立健全法律風險控制工作的有關制度，如法律顧問工作制度、崗位權責制度、決策制度、請示報告制度、風險評估制度、專業(yè)工作制度、報表制度、檔案制度、獎懲制度等，使各項工作有章可循，始終處于受控狀態(tài)。

　　明確控制法律風險內容及其方法。考慮到二級單位工作的特點，法律風險控制工作至少應當包括決策風險、招投標風險、合同簽署階段風險、合同履行階段的風險、風險事件的處置風險等內容。要從專業(yè)管理的角度，以具體的制度為依據(jù)，對不同級別的風險采取不同的處置方法。在具體工作中可視需要，原則上可選擇風險回避、風險降低、風險轉移、風險保留等措施。

　　建立法律風險控制流程。這是使風險控制工作得以有效落實的重要措施。原則上按以下工作流程處置法律風險：確定風險事項控制目標；進行風險事項識別；進行風險事項評估；進行風險事項決策；進行風險事項處置；進行風險事項報告；進行風險事項監(jiān)督、考核等。

　　注重決策過程中的法律風險控制

　　控制決策法律風險是從源頭控制企業(yè)風險的必然要求。由于二級單位大量的工作由企業(yè)委托進行，其工作結果直接由工程局承擔，同時，既使二級單位無權決定的事項，只要二級單位決策并實施的，由此產生的法律責任，在符合法律規(guī)定的情況下，都需要由企業(yè)法人承擔。從這一意義上說，控制好二級單位決策中的法律風險，對二級單位和企業(yè)都具有重要意義。特別是二級單位管控的施工項目，盡管以企業(yè)法人名義設立，實則由二級單位具體履行合同，其經營過程中的決策法律風險控制也就更為重要。有鑒于此：

　　二級單位應當建立和嚴格執(zhí)行相應決策制度。對可能產生法律后果的事項，如合同的履行、變更等，以制度的形式確定為決策內容。建立分級決策制度，對重要的法律事項，應當由專業(yè)人員進行事先的分析論證，先由專業(yè)會議進行研究，最后由二級單位討論決定。要充分發(fā)揮法律、經濟、技術人員在決策中的作用，研討相關問題應當尊重他們的意見。

　　應當按照風險等級對風險事項進行決策。參照下一級會議的決策建議、可行性報告、評估報告、風險事項預案等依據(jù)，對風險事項進行等級分類并作出相應決策：高度風險事項，必須有可靠的降低、分擔轉移措施后，方可保留處置；一般風險，需要引起關注，必要時進行一定的處置；正常風險，屬于生產經營中必然發(fā)生的固有風險，無須采取特別管理措施。

　　突出施工合同法律風險控制的重要地位

　　二級單位是工程局承擔施工生產的主要單位，是履約中心。對施工合同的法律風險控制，應當是二級單位及其所屬項目部最應當關注的重要工作之一。在這一階段，每一環(huán)節(jié)的工作都可能對分局級單位及其項目部的生產經營產生重要的影響。

　　合同談判簽署階段。這是施工合同法律控制工作最為重要的階段。從法律上講，二級單位沒有法人地位，本身不可能直接進行這一工作。但是目前對于規(guī)模較小的項目，企業(yè)經常授權二級單位完成，這樣這一工作的風險也就隨之而來。風險主要來自以下幾方面：一是沒有將中標方在投標時獲得的權利在合同中明確下來，事后難以主張權利；二是增加了新的義務，使中標方付出更多的成本；三是對相關條款進行不平等的變更；四是合同條款的缺失、不具體和無法操作。因此，在這一階段，應當重視控制以下風險：

　　技術供應方面。技術規(guī)范不明確，發(fā)包方很可能以不符合規(guī)范為借口，不進行驗收和結算，甚至成為要求返工、拆除以完工部位的依據(jù)；質量標準不明確，主要是沒有明確符合那種質量標準，無法評定工程質量是否達到標準；工程驗收程序不明確，在合同中未約定業(yè)主現(xiàn)場工作人員，對承包方提出的技術問題不進行解決和不正確、不及時解決，并嚴重影響施工生產時的責任和解決辦法。

　　預付款、進度款方面。沒有細致的合同條款約定，缺少對業(yè)主逾期撥款的有力度、量化的、可操作的約束措施；在有明確約定的情況下，沒有主張權利，不進行抗辯，或者失去時效；對履約保函，應當明確約定在業(yè)主劃轉的條件。應當發(fā)現(xiàn)這些問題，并通過談判明確地寫入合同，同時對工期、質量等也要做出細致明確的規(guī)定。

　　合同履行階段。這一階段是二級單位最大的風險源，也是二級單位法律風險控制工作的重點和難點。本階段的風險主要是合同中遞延來的風險，合同履行中的變更，施工過程中項目部和業(yè)主各自違約或共同違約等形成的新風險。因此需要重點控制以下幾方面：

　　施工合同變更方面。這是施工過程中經常發(fā)生的情況，往往業(yè)主單方面對合同變更，沒有給承包方相應的費用和工期補償。也有的是協(xié)商一致變更合同后，承包方沒有在規(guī)定的時間內辦理相關手續(xù)，對相關證據(jù)沒有及時收集和保留，或者時效已過，事后無法主張權利和進行舉證，從而導致一些工程變更及其它權利發(fā)生爭議，并最終無法實現(xiàn)。

　　預付款不到位、不支付工程進度款。二級單位一般承擔的都是中小項目，這樣的項目資金情況有時不是很好，業(yè)主也缺少較好的信譽，防范這方面的風險也就顯得更加重要。出現(xiàn)這樣的問題往往是業(yè)主違約，二級單位及項目部沒有嚴格行使合同中承包方的權利，或者是沒有約定解決問題的方式，特別是沒有對相應的經濟補償和工期延長等進行規(guī)定，沒有在預定的時間內發(fā)出要求付款的通知，沒有進一步采取停止施工等措施。這就使得相關問題的解決困難進一步加大。

　　施工圖的缺失和不到位。這在一些中小工程中時有發(fā)生，嚴重影響合同的正常履行。很多情況下，這也可能是違規(guī)工程及建設單位資金短缺、實力不足的標志，應當提高警惕，以此認真分析業(yè)主情況。合同如果沒有明確約定圖紙送達承包人的時間，或有約定而沒有履行約定，承包方與業(yè)主沒有重新約定圖紙送到的時間，則應當重新約定。項目部應當對業(yè)主的行為進行催促并進行準確記載，及時辦理索賠手續(xù)。缺少記載和相關手續(xù)的，應當補辦或尋找其它證據(jù)。

　　工期延誤。工期變動是客觀的也是正常的。合同中對工期有明確的約定，因而工期又是法律風險控制的重點目標之一。二級單位項目部如果工期拖延而沒有相應的抗辯事由，則面臨違約風險。這主要是合同對工期可以順延的條件沒有約定、約定不|泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)|明確、約定不全面，或順延工期沒有經過工程師確認；對工程師不同意確認的順延，沒有及時按合同爭議解決方式進行解決；對可以順延的工期沒有及時做好書面記錄或取得相關證據(jù)；有時沒有按照規(guī)定的方式及時報送相關證據(jù)，也導致無法進行工期索賠。這些問題的出現(xiàn)需要在工作中由專業(yè)人員收集相關證據(jù)，有針對性地發(fā)現(xiàn)和解決這些問題。

　　總而言之，在施工項目上，二級單位在質量、竣工結算等多個方面都存在著相應的法律風險，其中不僅有實體上的，也有程序上的；不僅有來自合同方面的，也有來自其它民事和行政法方面的。這些都需要二級單位逐一分析，采取相應的“三部曲”措施，從而能夠真正做到積極面對法律風險，有條不紊地給予控制。

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