2015年二級建造師考試《法律法規(guī)》輔導(dǎo)資料（67）

　?。ㄎ澹こ塘康臓幾h問題

　　在工程款支付的過程中，確認(rèn)完成的工程量是一個重要的環(huán)節(jié)。只有確認(rèn)了完成的工程量，才能進(jìn)行下一步的結(jié)算。

　　1、工程結(jié)算的程序

　　《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定了工程結(jié)算的程序：

　　工程竣工驗收合格，應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進(jìn)行竣工結(jié)算：

　　1）承包方應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。

　　2）發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。

　　3）發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。

　　4）發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)委托工程造價咨詢單位進(jìn)行竣工結(jié)算審核。

　　5）發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見。

　　發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。

　　發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

　　工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認(rèn)即應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)。

　　2、關(guān)于確認(rèn)工程量引起的糾紛

　　1）對未經(jīng)簽證但事實上已經(jīng)完成的工程量的確認(rèn)

　　工程量的確認(rèn)應(yīng)以工程師的確認(rèn)為依據(jù)，只有經(jīng)過工程師確認(rèn)的工程量才能進(jìn)行工程款的結(jié)算，否則，即使施工單位完成了相應(yīng)的工程量，也由于屬于單方面變更合同內(nèi)容而不能得到相應(yīng)的工程款。

　　工程師的確認(rèn)異簽證為依據(jù)，也就是說只要工程師對于已完工程進(jìn)行了簽證，建設(shè)單位就要支付這部分工程量的工程款。但是，有的時候卻存在另一種情形，工程師口頭同意進(jìn)行某項工程的修建，但是由于主觀的或者客觀的原因而沒能及時提供簽證。對于這部分工程量的確認(rèn)就很容易引起糾紛。

　　我國《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”

　　依據(jù)這個條款，《解釋》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。”

　　2）對于確認(rèn)工程量的時間的糾紛

　　如果建設(shè)單位遲遲不確認(rèn)施工單位完成的工程量，就會導(dǎo)致施工單位不能及時得到工程款，這樣就損害了施工單位的利益。為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，《解釋》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。” 這與《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條的規(guī)定也是一致的。

　?。┙ㄔO(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題

　　1、《擔(dān)保法》與《合同法》在工程款優(yōu)先受償權(quán)問題上的沖突

　　在工程建設(shè)中，建設(shè)單位為了籌措資金，經(jīng)常會向銀行貸款。作為條件，銀行會要求建設(shè)單位提供相應(yīng)的擔(dān)保。有的時候，建設(shè)單位可以以擬建的建設(shè)工程（主要是商品房）作為抵押來為貸款作擔(dān)保。于是，在建設(shè)單位和銀行之間就會簽訂一個抵押合同。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第53條的規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”這就是說，如果建設(shè)單位在應(yīng)該償還貸款的期限屆滿而沒有清償貸款的話，銀行就可以將建成的工程項目（主要是指商品房）折價、拍賣或者變賣，然后將所得的收入占有。

　　但是，根據(jù)《中華人民共和國合同法》286條的規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這就意味著，如果建設(shè)單位不及時支付工程款，則施工單位可以將建成的建設(shè)項目這家、拍賣并將所得占有。

　　2、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的司法解釋

　　這樣一來就出現(xiàn)了一個問題，在上面兩個條件都存在的情況下，銀行和施工單位都可以將建成的工程項目拍賣并將所得款項占有。那么到底優(yōu)先將這筆款項支付給誰哪？針對這個問題，2002年6月11日，最高人民法院審判委員會第1225次會議通過了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，作出了如下解釋：

　　1．人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　　2．消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

　　3．建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　4．建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

　　2Z202042．掌握抗辯權(quán)

　　抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，在符合法定條件時，當(dāng)事人一方可以暫時拒絕對方當(dāng)事人的履行要求的權(quán)利。包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

　　需要注意的是，抗辯權(quán)的行使只能暫時拒絕對方的履行請求，即中止履行，而不能消滅對方的履行請求權(quán)。一旦抗辯權(quán)事由消失，原抗辯權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)履行其債務(wù)。

　　一、同時履行抗辯權(quán)

　　（一）同時履行抗辯權(quán)的概念

　　同時履行，是指合同訂立后，在合同有效期限內(nèi)，當(dāng)事人雙方不分先后地履行各自的義務(wù)的行為。

　　同時履行抗辯權(quán)，是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在當(dāng)事人另一方未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付的權(quán)利。

　　施工承包合同就是雙務(wù)合同，施工單位有義務(wù)要修建工程，建設(shè)單位有義務(wù)要支付工程款。只有一方有義務(wù)的合同稱為單務(wù)合同，例如贈與合同就是單務(wù)合同。抗辯權(quán)必須適用于雙務(wù)合同。

　　（二）同時履行抗辯權(quán)的成立條件

　　1．由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的債務(wù)

　　雙務(wù)合同是產(chǎn)生抗辯權(quán)的基礎(chǔ)，單務(wù)合同中不存在抗辯權(quán)的問題。

　　2．在合同中未約定履行順序

　　這正是同時履行的本質(zhì)。如果約定了履行順序，其抗辯權(quán)就不是同時履行抗辯權(quán)，而是后面要提到的異時履行抗辯權(quán)了。

　　3．當(dāng)事人另一方未履行債務(wù)

　　4．對方的對待給付是可能履行的義務(wù)

　　（三）同時履行抗辯權(quán)的行使與效力

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