2012年一級建造師《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》考前沖刺要點(diǎn)（九）

　　1.全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項(xiàng)目，按工程價(jià)款結(jié)算總額 5%左右的比例預(yù)留保證金。社會(huì)投資項(xiàng)目可參照執(zhí)行。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應(yīng)于14日內(nèi)將保證金返還給承包人。

　　2.民事糾紛的解決途徑（與勞動(dòng)糾紛的解決途徑相同，協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟）和解、調(diào)解、仲裁、訴訟

　　3.管轄：本質(zhì)上法院審理分工。從老百姓角度看，解決一個(gè)向誰告狀的問題。級別管轄：上下級法院的一審分工。四級法院。"金字塔型"的審理模式。地域管轄：同級法院的一審分工。一般地域管轄實(shí)行"原告就被告"原則。

　　4.特殊地域管轄主要掌握合同糾紛提起的訴訟（合同法第24條和25條）：《民事訴訟法》第24條規(guī)定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄（即兩地管轄，注意：購銷合同履行地一般為交貨地點(diǎn)；施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地）。第25條規(guī)定，"合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地（兩地+三地共五地管轄）

　　人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。"建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，也就是不按照不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。

　　5.民事證據(jù)的7種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。

　　6.書證是以表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件的事實(shí)；物證是以外部特征來證明案件的事實(shí)；對于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要是不以侵害他人合法權(quán)益如侵害隱私或者違反法律禁止性規(guī)定的方法如竊聽取得的，仍然可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

　　7.《民事訴訟法》規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達(dá)意志的人，不能作證。

　　8. 證據(jù)保全的申請：向人民法院申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。舉證時(shí)限：不得少于30日。

　　9.質(zhì)證：圍繞證據(jù)的"真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性"進(jìn)行。證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人確有困難不能出庭（如年老、路途遙遠(yuǎn)、不可抗力等），經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。審判人員和當(dāng)事人可以對證人進(jìn)行詢問。證人不得旁聽法庭審理。

　　10.數(shù)個(gè)證據(jù)對同一事實(shí)的證明力：

　?。?）國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

　　（2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證?其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

　?。?）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；

　?。?）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；

　　（5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

　　11.普通訴訟時(shí)效期間為2年。工程中拖欠工程款行為、建設(shè)工程合同糾紛屬于普通訴訟時(shí)效，訴訟時(shí)效為2年。短期訴訟時(shí)效為1年，包括身體受到傷害要求賠償?shù)?，延付或拒付租金的，出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的，寄存財(cái)物被丟失或損毀的。例如，甲向乙供應(yīng)商租賃10噸鋼管，租金未付；（延付租金的，1年）丙分包商堆放在甲料場中的材料因失火而損毀（寄存財(cái)物受損，1年）丁工人在甲工地上不慎從腳手架上跌落（若受傷則按身體傷害，1年）甲在丙分包商結(jié)算工程款時(shí)，由于出納疏忽，多支付了8000元。（屬于不當(dāng)?shù)美?，屬于普通訴訟時(shí)效期間，為2年）。最長的訴訟時(shí)效是權(quán)利被侵害之日起超過20年的人民法院不予保護(hù)（適用于被侵害之日起一直不知道權(quán)利被侵害）。國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議的時(shí)效為4年（涉外）；就海上貨物運(yùn)輸向承運(yùn)人要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，時(shí)效期間為 1 年。申請勞動(dòng)仲裁訴訟時(shí)效為1年。

　　12.訴訟時(shí)效的起算：一般規(guī)定：從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。法律的推定。特殊規(guī)定：6種情況

　　13.中止：在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。（客觀原因，繼續(xù)計(jì)算）從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

　　14.訴訟時(shí)效因訴訟（包括仲裁）、提出要求、同意履行而中斷（主觀原因，重新計(jì)算），從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效重新計(jì)算。

　　15.案例：2010年1月1日，甲在一建筑工地被高處墜落物砸傷，到醫(yī)院治療花費(fèi)1萬元。在同年的5月1日外出被龍卷風(fēng)帶到一孤島上與外界失去聯(lián)系至12月1日被救回。問：甲的訴訟時(shí)效至何時(shí)結(jié)束？至2011年5月31日結(jié)束。

　　16.甲乙雙方約定2010年3月1甲方付清所有工程款，屆時(shí)，甲方?jīng)]有付給乙方工程款。2011年5月1日在一酒會(huì)上，甲方董事長答應(yīng)付給乙方工程款。問：乙方的訴訟時(shí)效至何時(shí)結(jié)束？

　　17.起訴必須符合下列條件：

　　1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

　　2）有明確的被告；

　　3）有具體的訴訟請求、事實(shí)和理由；

　　4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。人民法院認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)在7日內(nèi)立案；

　　仲裁委員會(huì)收到仲裁協(xié)議申請書之日起認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的，5日內(nèi)應(yīng)當(dāng)受理。對法院判決不服，提出上訴的時(shí)間是15天，對裁定不服，提出上訴的時(shí)間是10天。第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

　　1）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

　　2）原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判；

　　3）原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決書認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

　　4）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

　　18.當(dāng)事人申請?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。

　　19.仲裁協(xié)議的內(nèi)容（三項(xiàng)內(nèi)容）；請求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)、選定仲裁委員會(huì)。仲裁協(xié)議的效力（四大效力）：對當(dāng)事人的法律效力、對法院的約束力、對仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力、仲裁協(xié)議的獨(dú)立性。

　　20.申請仲裁的條件：有仲裁協(xié)議、有具體的仲裁請求和事實(shí)理由、屬于仲裁委員會(huì)的受理范圍。

　　21.仲裁委員會(huì)收到仲裁協(xié)議申請書之日起認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的，5日內(nèi)應(yīng)當(dāng)受理。

　　22.仲裁庭包括獨(dú)任仲裁庭和合議仲裁庭。合議仲裁庭一般由3人組成。當(dāng)仲裁庭不能形成一致意見時(shí)，按照多數(shù)人的意見作出裁決，無法形成多數(shù)人的意見時(shí)，按照首席仲裁員的意見作出裁決。仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力，申請仲裁執(zhí)行的期限為2年。

　　23.調(diào)解的方式：人民調(diào)解-具有法律約束力；行政調(diào)解-不具有法律約束力；仲裁調(diào)解-具有法律約束力（雙方當(dāng)事人簽收后）；法院調(diào)解-具有法律約束力（雙方當(dāng)事人簽收后）；專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解-不具有法律約束力184、 和解：訴訟前和解——無法律約束力；訴訟中和解——無法律約束力；執(zhí)行中和解——無法律約束力；仲裁中和解——無法律約束力。

　　24.行政復(fù)議和行政訴訟都是對于具體行政行為（針對特定的人和事）進(jìn)行的。對抽象的行政行為（不針對特定的人和事，如頒布行政法規(guī)）。不能進(jìn)行行政復(fù)議和行政訴訟。行政機(jī)關(guān)的行政獎(jiǎng)懲、任免既不能提起行政復(fù)議，也不能提起行政訴訟。

　　25.行政復(fù)議中的兩個(gè)60日：當(dāng)事人申請——60日；行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定——60日。

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