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2015房地產(chǎn)估價師理論與方法考點總結(jié):房地產(chǎn)抵押估價
下面再以房地產(chǎn)抵押估價為例,說明合法原則的具體應(yīng)用:
(1)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策規(guī)定不得抵押的房地產(chǎn),不應(yīng)作為抵押估價目的的估價對象;如果委托人要求評估其抵押價值的,其抵押價值為零。目前主要有下列法律、法規(guī)和政策規(guī)定了不得抵押的房地產(chǎn):①《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定:“下列財產(chǎn)不得抵押:(一)土地所有權(quán);(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán),但法律規(guī)定可以抵押的除外;(三)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;(四)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(五)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。”②《擔保法》第三十七條對不得抵押的財產(chǎn)作出了與《物權(quán)法》基本相同的規(guī)定,僅在規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”不得抵押后,明確“但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規(guī)定的除外”。該法第三十四條第(五)項的規(guī)定是:“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)”。第三十六條第三款的規(guī)定是:“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押”。另外,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用{中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第五十三條“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體,以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的,人民法院可以認定抵押有效”,學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn),可以作為抵押估價對象。③《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第八條規(guī)定:“下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押:(一)權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn);(二)用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);(三)列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;(四)已依法公告列人拆遷范圍的房地產(chǎn);(五)被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn);(六)依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。”④《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格意見的通知》(2006年5月24日國辦發(fā)[[2006]37號)規(guī)定:“對空置3年以上的商品房,商業(yè)銀行不得接受其作為貸款的抵押物。”
(2)法律、法規(guī)和政策規(guī)定抵押無效的房地產(chǎn),不應(yīng)作為抵押估價對象;如果委托人要求評估其抵押價值的,其抵押價值為零。這是因為《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第四十八條規(guī)定:“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的,抵押無效。”
?。?)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策規(guī)定應(yīng)當符合一定條件才能轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn),評估其抵押價值時應(yīng)當符合轉(zhuǎn)讓條件。不符合轉(zhuǎn)讓條件的房地產(chǎn),不應(yīng)作為抵押估價對象;如果委托人要求評估其抵押價值的,其抵押價值為零。例如,《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定:“以出讓方式取得土地使用權(quán)的,轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時,應(yīng)當符合下列條件:(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金,并取得土地使用權(quán)證書;(二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā),屬于房屋建設(shè)工程的,完成開發(fā)投資總額的25%以上,屬于成片開發(fā)土地的,形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的,還應(yīng)當持有房屋所有權(quán)證書。”此外,根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于共有房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人書面同意不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,共有房地產(chǎn)只有經(jīng)其他共有人書面同意抵押的情況下,才能作為以抵押為估價目的的估價對象。
(4)評估建設(shè)用地使用權(quán)是以劃撥方式取得的房地產(chǎn)的抵押價值的,該房地產(chǎn)的抵押價值不應(yīng)包含劃撥土地使用權(quán)應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金或者相當于土地使用權(quán)出讓金的價款;這是因為《城市房地產(chǎn)管理法》第五十一條規(guī)定:“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的,依法拍賣該房地產(chǎn)后,應(yīng)當從拍賣所得的價款中繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后,抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。”
(5)評估尚未竣工或者雖然竣工但自竣工之日起六個月內(nèi)的房地產(chǎn)的抵押價值的,在評估出假定未設(shè)立法定優(yōu)先受償款這一步驟時,應(yīng)首先考慮扣除拖欠建設(shè)工程價款。建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。《合同法》第二百八十六條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定:“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中,應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定,認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”第三條規(guī)定:“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”第四條規(guī)定:“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月,自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”
?。?)評估再次抵押的房地產(chǎn)的抵押價值的,該房地產(chǎn)的抵押價值不應(yīng)包含已抵押擔保的債權(quán)數(shù)額?!稉7ā返谌鍡l規(guī)定:“財產(chǎn)抵押后,該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其余額部分。”
在依法判定估價對象的權(quán)益狀況及其他估價問題的處理上,還要根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”(該原則只在效力相等的法有沖突時適用)、“特別法優(yōu)于一般法”、“法不溯及既往”等原則,解決法的適用沖突問題。此外,有規(guī)定的,應(yīng)依照規(guī)定;沒有規(guī)定的,應(yīng)依照估價行業(yè)慣例;估價行業(yè)沒有慣例的,應(yīng)咨詢有關(guān)專家的意見;如果有關(guān)專家沒有意見或者意見不一致的,估價師可自己酌情處理。
法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章;地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府的規(guī)章;部門規(guī)章與地方政府規(guī)章的效力相等。當然,也不能過于機械地理解上述適用原則。例如,城市房屋拆遷的行政法規(guī)規(guī)定“拆除違章建筑和超過批準期限的臨時建筑,不予補償”;但有的地方政府考慮歷史上自身的行政管理狀況,對不同時間段的違章建筑做出了不同的規(guī)定。如對1984年1月5日《城市規(guī)劃條例》生效后至1990年4月1日《中華人民共和國城市規(guī)劃法》生效前未辦理規(guī)劃手續(xù)的建筑物,視同合法建筑,按合法房屋給予拆遷補償;對1990年4月1日《中華人民共和國城市規(guī)劃法》生效后至該市、縣人民政府有關(guān)規(guī)劃管理細則生效前未辦理規(guī)劃手續(xù)的建筑物,認定為違章建筑,但可以按基本造價結(jié)合成新給予適當補償;對該市、縣人民政府有關(guān)規(guī)劃管理細則生效后未辦理規(guī)劃手續(xù)的建筑物,認定為違章建筑,不予補償。雖然上述規(guī)定只是地方政府規(guī)章甚至是無地方立法權(quán)的人民政府所制定的政策,其效力遠低于行政法規(guī),但因其制定本意是人性化執(zhí)法,其實施結(jié)果有利于弱勢群體,此時就不能機械地適用“上位法優(yōu)于下位法”的原則。但是,如果地方立法或出臺的政策明顯與上位法沖突,并且實施后果不利于維護被征收人的合法權(quán)益的,就不能簡單地照搬“地方政府有規(guī)定的從其規(guī)定”等原則規(guī)定。
3.城市房屋拆遷估價中,房地產(chǎn)估價師對被拆遷房屋面積的界定可來自于( )。(2007年試題)
A.被拆遷房屋的權(quán)屬證書記載的面積
B.拆遷人提供的被拆遷房屋的面積
C.拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋面積的協(xié)商結(jié)果
D.具有房產(chǎn)測繪資格的機構(gòu)對被拆遷房屋面積的測量結(jié)果
E.房地產(chǎn)管理部門權(quán)屬檔案記載的被拆遷房屋的面積
答案:ACDE
4.根據(jù)房地產(chǎn)估價的合法原則,目前我國有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定不得抵押因而不應(yīng)作為以抵押為目的的估價對象的房地產(chǎn)有( )。(2005年試題)
A.土地所有權(quán)
B.國有工業(yè)用地土地使用權(quán)
C.宅基地土地使用權(quán)
D.大型游樂場
E.鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用房
答案:AC
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