建筑工程合同糾紛應注意的問題

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建筑工程合同糾紛應注意的問題

　　第一，對《合同法》第286條的理解和適用
　　首先，承包人的優(yōu)先受償權的性質，在理論上，盡管有特殊留置權、優(yōu)先權等幾種學說，但通說為法定抵押權，而且不需登記，只要發(fā)包人未按約定支付價款，經催告逾期仍不支付的，這種法定抵押權就會產生。其次，該法定抵押權的行使，既可以通過雙方協(xié)商，也可以申請法院拍賣建設工程，可不經過訴訟途徑行使。再次，最高人民法院公布，于2002年6月27日施行的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，對承包人優(yōu)先受償權與抵押權和其他債權的關系，與作為消費者的買受人的關系以及對建設工程價款的范圍、權利行使的期限均作了規(guī)定?！督忉尅穼Υ宋丛僮饕?guī)定。但，第286條有一個“除外”的規(guī)定，即“除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外”，如何理解，認識上不完全一致。一種觀點認為是法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物;另一種觀點認為僅限于依照法律規(guī)定或依其性質不能產生收益的公有物與公用物。這也是需要進一步研究的問題。
　　第二，建設工程合同的效力問題
　　首先，應當盡量維護合同的效力。建設工程合同受到不同部門的法律、行政法規(guī)和規(guī)章的調整，特制是法律、法規(guī)、規(guī)章中的強制性規(guī)范較多，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由認定合同無效，不符合《合同法》的立法精神，不利于維護交易的穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益。同時，也會阻礙建筑市場的健康發(fā)展。法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定有的屬行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響合同的效力。最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)將于2005年1月1日施行。根據(jù)《解釋》第1條和第4條的規(guī)定，除《民法通則》、《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效情形應當適用于建設工程合同外，建設工程合同存在以下五種情形也應認定無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;二是沒有資質等級的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;三是建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的;四是承包人非法轉包建設工程的;五是承包人違法分包建設工程的。除此之外，就應當盡量認定合同有效。其次，對墊資條款不作無效處理。長期以來，人民法院認為建設工程合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金;但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同的認識。《解釋》第6條確立了墊資合同或墊資條款的有效處理原則。主要理由是：一是建筑市場墊資比較普通，如果認定墊資無效，不利于保護承包人的利益。二是如果認定墊資條款無效，違反國際慣例，墊資承包是國際上業(yè)已存在并被認可的承包方式。三是原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬行政法規(guī)，不能作為認定墊資無效的法律依據(jù)。再次，即使合同無效但建設工程合格的，也可參照合同約定結算工程價款。按照合同無效的一般處理規(guī)則，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程，已經履行的部分，不能通過返還恢復到合同簽訂前的狀態(tài)，只能折價補償。通過折價補償?shù)姆绞教幚?，不僅符合當事人簽約時的真實意思，還可以避免通過鑒定確定工程價值，提高了訴訟效率。因此《解釋》第2條確立了參照合同約定結算工程款的折價補償原則。但其適用的前提是建設工程質量必須合格，包括兩種情況，一是建設工程經竣工驗收合格，二是雖經驗收不合格，但經承包人修復后再驗收合格。