淺析建筑施工企業(yè)合同索賠與反索賠

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建設(shè)工程受地形、地質(zhì)、水文、氣象等自然條件的影響，施工條件復(fù)雜，可能造成各種特殊情況，給合同履行帶來不確定性風(fēng)險，導(dǎo)致索賠事件難以避免。索賠是工程承包合同管理的重要內(nèi)容，是工程造價管理的重要手段，是維護施工合同雙方合法利益的一項根本性管理措施。然而，由于對于索賠和反索賠的一些片面理解和模糊認(rèn)識，許多承包商和建設(shè)單位在這方面爭議和分歧較大。因此，我們有必要重新認(rèn)識和探討索賠與反索賠，為各單位和部門維護自身的合法利益提供有益的參考，從而推動建設(shè)工程領(lǐng)域的健康發(fā)展。 
　　一、加強對索賠與反索賠的認(rèn)識與重視程度 
　　索賠是指在合同履行過程中，對由于對方責(zé)任造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊蟆Ｋ髻r是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象，由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。索賠是業(yè)主與承包商之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，并非帶有懲罰性，索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。 
　　據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料，國際承包工程中的施工索賠額一般可達到合同價的10%左右，個別最高索賠額達到合同價的50%以上，可見工程索賠對工程施工經(jīng)濟效益的影響和作用之大。 
　　二、建設(shè)工程合同索賠原因分析 
　　合同索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個手段，也是其維護自身利益的有效途徑。在建設(shè)工程中，索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常的管理業(yè)務(wù)，索賠目的主要是工期和費用。引起索賠的事因有： 
　?。ㄒ唬╋L(fēng)險引起的索賠 
　　一般包括合同風(fēng)險、政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險等，如物價暴漲、自然條件的變化、施工現(xiàn)場條件復(fù)雜、各種法律法規(guī)的變化、涉外項目的貨幣匯兌風(fēng)險等等。近年來，由于我國建設(shè)工程施工隊伍不斷擴大，大部分施工企業(yè)存在任務(wù)不足的現(xiàn)象，建筑市場競爭日趨激烈，建設(shè)單位利用自己處于主導(dǎo)地位的便利，在招標(biāo)和合同簽訂時，采用不正當(dāng)或不合法手段，把本該由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到承包商身上，導(dǎo)致承包商承擔(dān)的風(fēng)險比例增大，施工索賠一般由承包商為維護自身的合法利益提出。 
　?。ǘ┕こ塘孔兓鸬乃髻r 
　　實際施工時，完成的工程量往往與設(shè)計工程量有出入，根據(jù)規(guī)定，當(dāng)合同價變更增減超過15%時，允許對有效合同價進行調(diào)整，引起合同價變化的原因主要是工程量的變化，引起的索賠主要有以下幾方面： 
　　 1． 施工設(shè)備失調(diào)造成損失 工程量的增加，勢必要求增加新的施工機械，或增加原有機械的數(shù)量，引起承包商計劃外的投資，擴大了工程的計劃成本。 工程量削減，則引起原有設(shè)備的窩工或棄置不用，導(dǎo)致承包商的虧損， 
　　 2． 材料數(shù)量變化造成損失 工程量的變化，使承包商已準(zhǔn)備好的建筑材料數(shù)量變化，引起索賠。 
　　 3．工期變化造成損失 由于工程量變化引起原定工期的變化，從而引起工期延長或趕工，引起索賠。 
　?。ㄈ┦┕l件變化引起的索賠 
　　工程在施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的變化，如設(shè)計變更、自然條件的變化等。承包商的報價是以原招標(biāo)文件和設(shè)計圖紙為基礎(chǔ)計算的，根據(jù)合同條款，施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì)，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是變更，如果此類變更影響了承包商的費用，承包商就可要求重新估價，并提出延長工期的要求。
　?。ㄋ模┕て谘娱L和延誤引起的索賠 
　　工期延長和延誤的索賠，通常包括兩個方面：一是承包商要求延長工期，二是承包商要求償付由于非承包商的原因?qū)е鹿こ萄诱`而引起的損失。工程施工中，由于天氣、水文、地質(zhì)、停水停電等因素影響，都將造成工程的工期延長或延誤。從而引起施工索賠。 
　?。ㄎ澹┢渌蛞鸬乃髻r 
　　業(yè)主違約未按規(guī)定及時提供施工場地，不按時交付施工圖紙、設(shè)備和支付工程款，導(dǎo)致承包商施工隊伍未能及時進場施工，業(yè)主為經(jīng)濟效益采用趕工措施加速施工，或承包商資金周轉(zhuǎn)困難，影響工程進度等，引起索賠。 
　　三、合同索賠的基礎(chǔ)工作 
　　合同索賠是業(yè)務(wù)性很強、基礎(chǔ)工作很細(xì)的工作，必須認(rèn)真研究合同，了解合同約定的賠償范圍、條件和方法，嚴(yán)格進行合同管理，為索賠提供充分的依據(jù)、論據(jù)和數(shù)據(jù)，重點做好索賠證據(jù)的搜集整理和索賠文件的編寫工作。 
　　索賠事件確立的前提條件就是必須有正當(dāng)?shù)乃髻r理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。索賠證據(jù)除要具備真實性、全面性、關(guān)聯(lián)性、及時性外，還必須具有法律證明效力。證據(jù)必須是書面文件，有關(guān)記錄、協(xié)議、紀(jì)要必須是雙方簽署；工程中的重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計必須由工程師簽證認(rèn)可。索賠證據(jù)需要在平時積累，要對施工現(xiàn)場進行全面了解并搜集相關(guān)的資料，包括：招標(biāo)文件、合同標(biāo)書、工地會議記錄、各種施工進度表、工程日志、建筑師和工程師的口頭指示記錄（要以書面形式報工程師認(rèn)可）、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、工程照片、工人工資與薪金單據(jù)、材料物資購買單據(jù)、工程會計資料等。尤其各種異常情況記錄是索賠的有力證據(jù)，是索賠資料搜集工作的重點，要求做到時間準(zhǔn)確無誤，受影響的工作情況清楚明了。 
　　索賠文件是承包商向業(yè)主索賠的正式書面材料。索賠文件的編寫要注意以下幾個問題：一是索賠事件要真實、證據(jù)確鑿，敘述清楚明確；二是計算索賠值要合理、準(zhǔn)確，詳細(xì)列出計算的依據(jù)、方法、結(jié)果；三是責(zé)任分析要直接、清楚，不能含糊，明確指出對方所負(fù)責(zé)任。四是要強調(diào)事件的不可預(yù)見性和突發(fā)性，并且說明己方不可能有準(zhǔn)備，也無法預(yù)防，并且已經(jīng)盡了最大努力；五是文件用語盡量婉轉(zhuǎn)，避免使用強硬、尖刻的語言。
　　四、索賠技巧 
　　注重索賠技巧是索賠取得成功的重要因素。索賠技巧是多方面的，常用的技巧有：
　　1．善于利用事故因素，變被動為主動，積極創(chuàng)造索賠條件 比如碰到影響正常施工的客觀情況，不少承包商常常消極等待對方解決困難，或者發(fā)牢騷、提抗議，于事無補。積極的辦法是利用不利因素改變不利環(huán)境，可以要求對方下達停工令，以此作為經(jīng)濟索賠及工期索賠工作的法律依據(jù)； 
　　2．及時提交索賠詳細(xì)清單和依據(jù) 堅持做好施工日志，隨時交工程師認(rèn)可和簽字，每日發(fā)生的事件均記錄在案。每月整理并提交索賠報告，所列事件均有理有據(jù)，避免一次算總賬給對方造成刺激，也不會給人借機敲詐的印象； 
　　3．善于利用有利時機索賠 充分利用知己知彼原則，先讓對方意識到嚴(yán)重后果，再提出對方無法拒絕的索賠要求，做到有理有據(jù)有節(jié)。如總包商供貨拖期，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進度，減少損失，這個時候提出索賠最容易解決； 
　　4．善于以己之長克己之短，抓住對方弱點，發(fā)揮自己優(yōu)勢 如針對對方理虧心虛，提出要訴諸仲裁，先從氣勢上壓倒對方，有利于問題的協(xié)商解決； 
　　5．善于處理合同當(dāng)事人的關(guān)系，柔中有剛 在原則問題上態(tài)度堅決，毫不退讓，但也要注意方法，既不一味遷就，也不無休止的索要，辦事留有余地。在索賠談判中，要具有較好的人格魅力，不卑不亢，給對方一種信任感，不能單靠能言善辯。還要注意對方的處境，要理解對方的難處和苦衷，善解人意，這樣做，有時往往能取得很好效果。
　　五、建設(shè)工程反索賠 
　　既然承包商寄贏利希望于索賠，業(yè)主自然也會千方百計地通過反索賠以減少索賠，保護自己的合法利益。因此，有索賠必然也就有反索賠。反索賠通常是業(yè)主對付承包商索賠的手段。 
　　在合同實施過程中，雙方都在尋找索賠機會，一旦干擾事件發(fā)生，都推卸自己的責(zé)任，并企圖進行索賠。不能有效地進行反索賠，同樣要蒙受損失。所以索賠和反索賠具有同等重要的關(guān)系。 
　　（一）防止對方提出索賠 
　　積極的防御通常表現(xiàn)在： 
　　1．防止自己違約，要按照合同辦事。通過加強工程管理，特別是合同管理，使對方找不到索賠的理由和依據(jù)。 
　　2．在實際工程中所發(fā)生的干擾事件雙方常常都有責(zé)任，許多承包商采取先發(fā)制人的策略，首先提出索賠。爭取索賠中的有利地位，打亂對方的陣腳，爭取主動權(quán)。 
　?。ǘ┓磽魧Ψ降乃髻r要求 
　　為了避免和減少損失，必須反擊對方的索賠請求。對承包商來說，這個索賠可能來自業(yè)主，總（分）包商、供應(yīng)商。最常見的反擊對方的索賠要求措施有： 
　　1．用我方的索賠對抗（平衡）對方的索賠要求，最終使得雙方都作出讓步或互不支付。 
　　2．反駁對方的索賠報告，找出理由和證據(jù)，證明對方的索賠報告不符合合同規(guī)定、沒有根據(jù)、計算不準(zhǔn)確，以及不符合事實的情況以推卸甚至減輕自己的賠償責(zé)任，使自己不受或少受損失。 
　　結(jié)束語：索賠和反索賠是根據(jù)不同的索賠對象而界定的，其根本目的就是合同的一方向另一方就對方責(zé)任引起的事件，向?qū)Ψ教岢龅难a償要求，索賠與反索賠都必須以合同為依據(jù)，要求發(fā)生的事件真實、證據(jù)確鑿，費用計算合理、準(zhǔn)確，責(zé)任分析要清楚，這樣對合同雙方處理起來易于接受，減少爭議和糾紛。隨著建筑領(lǐng)域法制的日益完善，作為建設(shè)工程合同的雙方，都應(yīng)按照“游戲”規(guī)則辦事，誠實守信，只有這樣，建設(shè)工程領(lǐng)域才能健康有序地發(fā)展?？荚嚧缶庉嬚?