招標(biāo)文件是否應(yīng)做為合同文件的組成部分

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摘 要：招標(biāo)文件在招投標(biāo)活動(dòng)中的重要性不言而喻，但它和合同文件的關(guān)系無(wú)論在理論上還是實(shí)踐上經(jīng)常有些爭(zhēng)議，而這一點(diǎn)如不明確則對(duì)于工程造價(jià)、質(zhì)量以至進(jìn)度都有至關(guān)重要的影響，本文試對(duì)此問(wèn)題做一闡述。
　　關(guān)鍵詞：招標(biāo) 招標(biāo)文件 合同 合同文件 要約 承諾 要約邀請(qǐng)
　　一、問(wèn)題的提出
　　做為一名工作在工程結(jié)算審價(jià)第一線的造價(jià)工程師，我在實(shí)際工作中經(jīng)常會(huì)碰到這樣的困惑：明明招標(biāo)文件中對(duì)工程有著很清楚的某種描述或要求，但由于施工合同中對(duì)此內(nèi)容未有提及或雖有提及但要求內(nèi)容發(fā)生了變化，從而引發(fā)爭(zhēng)議———招標(biāo)文件是否為合同的組成部分？它對(duì)承包人是否具有約束力？
　　這兩個(gè)問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)楹贤募?dāng)然對(duì)承包人具有約束力，因此只要能確認(rèn)招標(biāo)文件是合同文件的組成部分，那么它自然也對(duì)承包人具有約束力。但招標(biāo)文件究竟是否為合同的組成部分呢？對(duì)這一問(wèn)題，目前否定者的依據(jù)無(wú)非有二：其一在于施工合同范本中不包含招標(biāo)文件；其二在于建設(shè)工程招標(biāo)屬要約邀請(qǐng)。下面我們就針對(duì)這兩種觀點(diǎn)分別進(jìn)行分析。
　　二、施工合同范本是否不包含招標(biāo)文件
　　對(duì)招標(biāo)文件是否應(yīng)做為合同文件的組成部分這一問(wèn)題，目前否定者的最直接依據(jù)就在于施工合同范本。從表面上看，無(wú)論是我國(guó)的新版《建設(shè)工程施工合同范本》還是國(guó)際通用的《FIDIC合同條件》，在其對(duì)合同文件組成的描述中的確都沒(méi)有包括招標(biāo)文件，但我們不能被這一表面現(xiàn)象所迷惑。
    首先根據(jù)契約自由理論，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同當(dāng)事人雙方可以對(duì)合同的內(nèi)容自由約定，所以合同范本中未對(duì)招標(biāo)文件的列舉并不能成為束縛合同當(dāng)事人意志的枷鎖。我國(guó)合同法第12條指出“當(dāng)事人可以參照各類(lèi)合同的示范文本訂立合同”，是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，是“參照”而非“按照”，由此可以看出示范文本的效力。當(dāng)然這里僅是任意性而非強(qiáng)行性規(guī)定，即合同當(dāng)事人是“可以”而非“必須”把招標(biāo)文件排除在合同文件的組成部分之外（原：把招標(biāo)文件做為合同文件的組成部分）。
　　其次，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。根據(jù)這一條款，施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)招投標(biāo)文件來(lái)簽訂，應(yīng)當(dāng)是招投標(biāo)文件的承續(xù)；施工合同應(yīng)當(dāng)與招投標(biāo)文件是一致的，這種一致既是主體的一致，更是造價(jià)、工期、質(zhì)量等內(nèi)容的一致。遵照這一要求操作的結(jié)果，必然是施工合同和招標(biāo)文件的高度重合，因此范本中不需再單獨(dú)列明招標(biāo)文件也就完全合乎邏輯。要注意的是這里是強(qiáng)行性而非任意性規(guī)定，即在實(shí)質(zhì)上招標(biāo)文件就是也應(yīng)當(dāng)是合同文件的組成部分。
　　三、招標(biāo)是否屬要約邀請(qǐng)
　　對(duì)招標(biāo)文件是否應(yīng)做為合同文件的組成部分這一問(wèn)題，目前否定者深層次的理論依據(jù)一般是建設(shè)工程招標(biāo)屬要約邀請(qǐng)。這種說(shuō)法是不成立的。因?yàn)椋?
　　1、 要約邀請(qǐng)不一定就不能作為合同的內(nèi)容
　　首先，合同的內(nèi)容，在實(shí)質(zhì)意義上是指合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，在表現(xiàn)形式上是指合同當(dāng)事人的合意。因此無(wú)論是要約邀請(qǐng)還是要約，其本身是否能夠做為合同內(nèi)容的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于它是否表達(dá)了當(dāng)事人的合意。其次，從一般的理論上來(lái)看，他們也只是從構(gòu)成合同的積極意義上肯定了要約和承諾，但并未同時(shí)排除要約邀請(qǐng)。所以，只要要約邀請(qǐng)符合一定的條件，就可以構(gòu)成合同的內(nèi)容。那種認(rèn)為只有要約和承諾才可以算作合同內(nèi)容的說(shuō)法是值得商榷的。
　　2、建設(shè)工程招標(biāo)的實(shí)質(zhì)并非是要約邀請(qǐng)，而是要約
　　我們來(lái)看看要約的要件：①要約是由特定人作出的意思表示；②要約必須具有訂立合同的意圖；③要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出；④要約的內(nèi)容必須具體、明確。
　　把建設(shè)工程招標(biāo)的特征與這些要件逐一分析對(duì)比，不難發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程招標(biāo)是具備了上述四個(gè)條件的：①招標(biāo)人為某種特定利益，向特定的投標(biāo)人發(fā)售招標(biāo)文件（招標(biāo)公告可能面向不特定的人發(fā)布，但招標(biāo)文件必然向特定的人發(fā)售，而且其人數(shù)一般都有明確的限制）；②招標(biāo)人通過(guò)投標(biāo)人的競(jìng)爭(zhēng)，與“最大限度滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求”的投標(biāo)人訂立合同。招投標(biāo)法也規(guī)定投標(biāo)人中標(biāo)后必須與招標(biāo)人簽訂合同，否則將依法承擔(dān)違約責(zé)任。由此推斷，招標(biāo)的目的是與投標(biāo)人簽訂合同；③招標(biāo)人通過(guò)開(kāi)展投標(biāo)資格預(yù)審、通知發(fā)售招標(biāo)文件的時(shí)間和地址等來(lái)選擇向自己希望與之訂立合同的投標(biāo)人發(fā)出要約，如果是在邀請(qǐng)招標(biāo)的方式時(shí)這種選擇性意向更為明顯；④招標(biāo)文件對(duì)訂立合同內(nèi)容的要求一般都十分明確、具體和肯定，以便投標(biāo)人按照招標(biāo)文件提出的要求作出實(shí)質(zhì)性的響應(yīng)并編制投標(biāo)標(biāo)書(shū)。
　　因此，招標(biāo)是訂立合同過(guò)程中的要約行為而非是要約邀請(qǐng)。實(shí)際上只要嚴(yán)格按照招投標(biāo)規(guī)范來(lái)操作，一旦刊有評(píng)標(biāo)細(xì)則的招標(biāo)文件公布而且又有足夠多的合格投標(biāo)人參加投標(biāo)，那么在投標(biāo)截止時(shí)最終的中標(biāo)人在實(shí)質(zhì)上也就已經(jīng)確定了，無(wú)非等著評(píng)標(biāo)委員會(huì)按照招標(biāo)文件的評(píng)分細(xì)則來(lái)把他“發(fā)現(xiàn)”出來(lái)而已，而且這種結(jié)果一般招標(biāo)人自己也無(wú)法更改。如七部委2001年7月發(fā)布的《評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)方法暫行規(guī)定》第48條就規(guī)定“使用國(guó)有資金投資或國(guó)家融資的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人……”，這和要約邀請(qǐng)“把最終成立合同的權(quán)利留給要約邀請(qǐng)人自己”的特征顯然不符。目前大家之所以認(rèn)為招標(biāo)文件是要約邀請(qǐng)，一般的理論根據(jù)是合同法第15條注[1]對(duì)要約邀請(qǐng)的列舉。實(shí)際上該列舉中所說(shuō)的并非是“招標(biāo)文件”而是“招標(biāo)公告”。嚴(yán)格講，無(wú)論在適用程序上，還是在內(nèi)容上，這二者顯然是不能等同的。其實(shí)即便是招標(biāo)公告，在滿足一定的條件下也可以作為要約，“如果招標(biāo)人在招標(biāo)公告中明確表示將與報(bào)價(jià)最優(yōu)者訂立合同，則可視為要約注[2]” 。
　既然招標(biāo)行為確定為要約，那么投標(biāo)、定標(biāo)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)屬于什么行為？目前我國(guó)已經(jīng)有部分專(zhuān)家學(xué)者從理論上對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)的法律屬性作出了另一種新的詮釋?zhuān)凑袠?biāo)是要約，投標(biāo)是準(zhǔn)承諾，定標(biāo)是對(duì)在眾多準(zhǔn)承諾中擇優(yōu)選定的正式承諾，即認(rèn)為招投標(biāo)關(guān)系應(yīng)當(dāng)是“要約——準(zhǔn)承諾——正式承諾”的關(guān)系注[3]。這種理論對(duì)于解決我們實(shí)踐中的一些問(wèn)題非常具有指導(dǎo)意義。鑒于本文的目的，對(duì)此就不做過(guò)多闡述。
　　四、結(jié)論及意義
　　招標(biāo)文件屬要約而非要約邀請(qǐng)的載體，它應(yīng)當(dāng)是、實(shí)質(zhì)上也就是合同文件的組成部分。
　　隨便翻開(kāi)現(xiàn)在的一本招標(biāo)文件，從項(xiàng)目概況、投標(biāo)須知到技術(shù)要求、合同條款、評(píng)標(biāo)辦法，無(wú)不是厚厚的幾十頁(yè)甚至上百頁(yè)。投標(biāo)人不可能也沒(méi)有必要把它們都納入自己的投標(biāo)書(shū)中，狹義的合同協(xié)議書(shū)更不可能把這些內(nèi)容寫(xiě)進(jìn)去。由此產(chǎn)生的后果是，對(duì)于那些投標(biāo)書(shū)或者合同中都沒(méi)有涉及而招標(biāo)文件中卻已經(jīng)明確的內(nèi)容，在合同實(shí)施階段就很難操作、實(shí)施，經(jīng)常造成糾紛。尤其是一些國(guó)家投資項(xiàng)目，建設(shè)單位主管人員或者確實(shí)是由于專(zhuān)業(yè)上的不懂，或者是經(jīng)不住中標(biāo)人的利誘，在簽訂合同時(shí)放棄了招標(biāo)文件中對(duì)自己有利的一些條款，或者降低了對(duì)中標(biāo)人的要求，從而嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家的利益。我們把招標(biāo)文件的性質(zhì)做了上述的界定后，這些問(wèn)題就可以得到很好的解決。
　　雖然招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)是、實(shí)質(zhì)上也就是合同文件的組成部分，不過(guò)要注意的是，在現(xiàn)時(shí)尚缺乏堅(jiān)實(shí)的民商法基礎(chǔ)條件及其相應(yīng)社會(huì)背景的我國(guó)，法律實(shí)施的應(yīng)然和實(shí)然之間常常有一定的差距，為了避免引起不必要的爭(zhēng)議，我們還是建議在簽署合同協(xié)議書(shū)時(shí)，在合同文件的組成中明確加上“招標(biāo)文件”一項(xiàng)。
　　五、其他應(yīng)注意的問(wèn)題
　　在對(duì)招標(biāo)文件的性質(zhì)做了如上界定后，不可避免地又要出現(xiàn)一些新問(wèn)題，我們列出在實(shí)踐中常碰到幾個(gè)問(wèn)題并試著提出解決意見(jiàn)，希望能起到拋磚引玉的作用。
　　1、投標(biāo)文件與招標(biāo)文件不一致怎么辦？
　　招標(biāo)文件與投標(biāo)文件既然屬于要約和承諾的關(guān)系，根據(jù)要約和承諾的一般理論和我國(guó)的有關(guān)法律法規(guī)，如果投標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)文件所作的變更屬于實(shí)質(zhì)性變更，則此時(shí)投標(biāo)文件因不響應(yīng)招標(biāo)文件而成為廢標(biāo)，招投標(biāo)人之間也就根本不可能成立合同關(guān)系；如果投標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)文件所作的變更屬于非實(shí)質(zhì)性變更，除非招標(biāo)人及時(shí)表示反對(duì)或要約中明確表示不得作任何變更，否則該變更有效，即此時(shí)以投標(biāo)文件為準(zhǔn)。
　2、施工合同與招標(biāo)文件不一致怎么辦？
　　這種不一致一般有三種可能：第一是招標(biāo)文件有而施工合同沒(méi)有的內(nèi)容，此時(shí)應(yīng)以招標(biāo)文件中的有關(guān)內(nèi)容為準(zhǔn)。第二是招標(biāo)文件沒(méi)有而施工合同有的內(nèi)容，此時(shí)應(yīng)看該內(nèi)容的性質(zhì)而定，如果該內(nèi)容嚴(yán)重違背了招標(biāo)文件的主旨，則該內(nèi)容應(yīng)確定為無(wú)效，其依據(jù)是招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定；如果該內(nèi)容沒(méi)有違背招標(biāo)文件的主旨，則該內(nèi)容應(yīng)確定為有效。第三是施工合同與招標(biāo)文件都有的內(nèi)容但不甚一致，此時(shí)其處理方法類(lèi)似于第二種情況。
　　3、標(biāo)文件在合同文件的組成中位置？
　　如前所述，在合同文件的組成中最好明確加上“招標(biāo)文件”一項(xiàng)，那么其具體位置應(yīng)在何處呢？我們認(rèn)為就合同范本中對(duì)合同文件組成的描述而言，招標(biāo)文件應(yīng)放在投標(biāo)文件之后、合同專(zhuān)用條款之前，和其他合同文件如出現(xiàn)歧義時(shí)可參照上述兩種矛盾解決的意見(jiàn)處理，其余可遵循關(guān)于合同文件解釋順序的一般規(guī)定。 
[備注]
[1] 合同法第十五條 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng) 
[2] 溫世揚(yáng)等 《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)2005年版》第三卷P177
[3] 陳仕中等 《上海政府法制研究》2001年第8期