2015年二級(jí)建造師考試《法律法規(guī)》輔導(dǎo)資料（80）

　　2Z203022．熟悉證據(jù)的保全和應(yīng)用

　　一、證據(jù)保全

　?。ㄒ唬?、證據(jù)保全的概念

　　所謂證據(jù)保全，是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)或依職權(quán)，對(duì)證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。

　?。ǘ?、證據(jù)保全的申請(qǐng)

　　當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當(dāng)事人申請(qǐng)保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。

　　《仲裁法》第46條也規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請(qǐng)證據(jù)保全。當(dāng)事人申請(qǐng)證據(jù)保全的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。”

　?。ㄈ⒆C據(jù)保全的實(shí)施

　　人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場(chǎng)。

　　二、證據(jù)的應(yīng)用

　?。ㄒ唬┳C明對(duì)象

　?。ǘ┡e證責(zé)任

　　誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證。特殊情況。

　?。ㄈ┳C據(jù)的收集與固定

　　（四）證明過(guò)程

　　1、舉證時(shí)限

　　所謂舉證時(shí)限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機(jī)構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)在舉證期限內(nèi)申請(qǐng)延期舉證，經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)舉證期限。

　　2、證據(jù)交換

　　我國(guó)民事訴訟中的證據(jù)交換，是指在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在人民法院的主持下，當(dāng)事人之間相互明示其持有證據(jù)的過(guò)程。證據(jù)交換制度的設(shè)立，有利于當(dāng)事人之間明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)，集中辯論；有利于法院盡快了解案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，集中審理；有利于當(dāng)事人盡快了解對(duì)方的事實(shí)依據(jù)，促進(jìn)當(dāng)事人進(jìn)行和解和調(diào)解。

　　3、質(zhì)證

　　質(zhì)證，是指當(dāng)事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，針對(duì)證據(jù)證明力有無(wú)以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說(shuō)明與辯駁的過(guò)程。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

　　4、認(rèn)證

　　認(rèn)證，即證據(jù)的審核認(rèn)定，是指人民法院對(duì)經(jīng)過(guò)質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。認(rèn)證是正確認(rèn)定案件事實(shí)的前提和基礎(chǔ)，其具體內(nèi)容是對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小進(jìn)行審查確認(rèn)。

　　人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：

　　1．國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

　　2．物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

　　3．證人提供的對(duì)與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

　　2Z203030民事訴訟法

　　理解民事訴訟基本制度

　　合議制度

　　回避制度

　　公開審理制度

　　兩審終審制度

　　2Z203031掌握訴訟管轄與回避制度

　　一、訴訟管轄

　?。ㄒ唬┘?jí)別管轄

　　級(jí)別管轄，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國(guó)法院有四級(jí)，分別是基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院，每一級(jí)均受理一審民事案件。主要根據(jù)案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度和案件影響來(lái)確定級(jí)別管轄。在實(shí)踐中，爭(zhēng)議標(biāo)的金額的大小，往往是確定級(jí)別管轄的重要依據(jù)，但各地人民法院確定的級(jí)別管轄的爭(zhēng)議標(biāo)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。

　?。ǘ┑赜蚬茌?/p>

　　地域管轄，是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系，劃分同級(jí)法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。地域管轄實(shí)際上是以法院與當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的以及法律事實(shí)之間的隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系來(lái)確定的，主要包括如下幾種情況：

　　1．一般地域管轄

　　通常實(shí)行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)：

　?。?）對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。其中，公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時(shí)已連續(xù)居住滿1年的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。

　?。?）對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。在這里，被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或者主要營(yíng)業(yè)地。

　　2．特殊地域管轄

　　特殊地域管轄，是指以被告住所地，訴訟標(biāo)的所在地、法律事實(shí)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。與工程建設(shè)領(lǐng)域關(guān)系最為密切的是因合同糾紛提起的訴訟。

　　“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”在這里，合同履行地是指合同約定的履行義務(wù)的地點(diǎn)，主要是指合同標(biāo)的的交付地點(diǎn)。“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。

　　發(fā)生合同糾紛的，我國(guó)《民事訴訟法》還規(guī)定了協(xié)議管轄制度。所謂協(xié)議管轄，是指合同當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前后，在法律允許的范圍內(nèi)，以書面形式約定案件的管轄法院。協(xié)議管轄僅適用于合同糾紛?！睹袷略V訟法》第25條規(guī)定：“合同的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”

　　3．專屬管轄

　　專屬管轄，是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件和專門由特定的法院管轄。專屬管轄是排他性管轄，排除了訴訟當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利。專屬管轄與一般地域管轄和特殊地域的關(guān)系是：凡法律規(guī)定為專屬管轄的訴訟，均適用專屬管轄。

　　三種適用專屬管轄的案件。其中，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，適用合同糾紛的地域管轄原則，發(fā)包人和承包人也可在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內(nèi)，通過(guò)協(xié)議確定管轄法院。

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