關于施工合同解除的相關法律問題（一）

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　　【律師答問】

　　從法律角度講，該建筑商的行為已構成違約。

　　按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用用法律問題的解釋》第八條“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

　?。ㄒ唬┟鞔_表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

　?。ǘ┖贤s定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

　?。ㄈ┮呀?jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；

　　（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的”。

　　在合同已簽訂，開工令也早已下達的情況下，建筑商沒有正當理由卻遲遲不按合同約定進場開工，其行為明確表明其沒有履行合同主要義務。因此，律師認為業(yè)主完全有事實根據(jù)和法律依據(jù)解除合同，并要求建筑商承擔違約責任。

　　但是現(xiàn)在的問題是，工期已經(jīng)很緊，解除合同后還要通過招投標確定新的施工單位，時間更不夠用。律師建議先搞清楚建筑商不進場的原因是什么，是否能協(xié)商解決，如果能協(xié)商解決，盡量不要解除合同，因為解除合同對業(yè)主來說代價很高，再找一家建筑商可能會遇到新的問題。如果該建筑商同意進場施工，作為業(yè)主應該將晚開工的原因、天數(shù)、損失等做成證據(jù)等工程決算時一并解決，這樣比換一個建筑商可能要經(jīng)濟些，工期也不會耽誤太多。如果建筑商執(zhí)意違約或借工期問題敲詐業(yè)主，那么業(yè)主也只好另找其他建筑商了。在解除合同之前，一定要用書面函告形式進行催告，限其在若干天內(nèi)進場開工，否則，催告函就視為解除合同的通知。

　　《招投標法》第六十條規(guī)定“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。

　　中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節(jié)嚴重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

　　因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規(guī)定”。

　　合同解除，業(yè)主可以要求建筑商承擔違約責任，并要求賠償工期不保造成的其他損失。合同解除后，業(yè)主可按照《招投標法》的規(guī)定，從其余投標人中重新確定中標人或者重新進行招標。

問題二：因工程款支付糾紛，施工方與業(yè)主解除施工合同，業(yè)主確定新的施工方后，可否繼續(xù)使用原施工方名義施工？

　　【律師解答】

　　《合同法》第九十三條“當事人協(xié)商一致，可以解除合同”。第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。

　　雙方因工程款支付糾紛，簽訂了中途退場協(xié)議，施工方已退場，說明雙方承發(fā)包合同已解除，合同解除后未履行的部分不再履行，雙方的權利義務也即終止。

　　如果業(yè)主仍然還以原施工方的名義繼續(xù)施工屬違法，首先違反了《民法通則》《侵權責任法》，冒用原施工企業(yè)的名義，侵犯了原施工企業(yè)的名稱權。

　　業(yè)主之所以要以原施工方的名義繼續(xù)施工，是因為前期的施工手續(xù)都是以原施工方的名義辦理的，按照《建筑法》的規(guī)定，換了施工隊伍，施工手續(xù)也必須要換，業(yè)主正是為了繼續(xù)使用原施工單位的手續(xù)，才決定繼續(xù)使用原施工單位的名義的。

　　按照《建設工程質(zhì)量管理條例》第十六條的規(guī)定“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。

　　建設工程竣工驗收應當具備下列條例：

　?。ㄒ唬┩瓿山ㄔO工程設計和合同約定的各項內(nèi)容；

　?。ǘ┯型暾募夹g檔案和施工管理資料；

　?。ㄈ┯泄こ淌褂玫闹饕ㄖ牧稀⒔ㄖ嬇浼驮O備的進場試驗報告；

　　（四）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；

　　（五）有施工單位簽署的工程保修書。

　　建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用”。從上述規(guī)定可以看出，沒有施工單位的配合，驗收備案是無法完成的。