保證金：失衡的信用天平

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建筑行業(yè)保證金的存在,本是為了建立高效率、低風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)規(guī)則，但由于法律、政策以及其它多方面的原因，這種制度很快地在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的擠壓下變形，成為特定主體的牟利工具。本文主要從法律以及政策視角分析了保證金制度失衡的原因。
    
 保證金：失衡的信用天平
——從法律及政策視角看“保證金”現(xiàn)象
文/繆華昌
 
 保證金現(xiàn)狀及后果

 保證金的主要類型。經(jīng)調(diào)研，目前行業(yè)內(nèi)的“保證金”主要有以下幾種：企業(yè)注冊(cè)保證金、民工工資保證金、工程投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保修金、安全生產(chǎn)保證金、工期保證金、優(yōu)質(zhì)工程保證金，等等。

 保證金的統(tǒng)計(jì)分析。通過對(duì)江蘇6家特級(jí)資質(zhì)企業(yè)和4家一級(jí)資質(zhì)企業(yè)的調(diào)查，筆者得出如下數(shù)據(jù)：2005年至2006年上半年，據(jù)這10家企業(yè)不完全統(tǒng)計(jì)，共交納各類“保證金”17.3901億元，其中企業(yè)注冊(cè)保證金295萬元，民工工資保證金11646萬元，工程投標(biāo)保證金61307萬元，履約保證金26058萬元，工程質(zhì)量保證金56118萬元，安全生產(chǎn)保證金16475萬元，工期保證金和優(yōu)質(zhì)工程保證金2002萬元。

江蘇現(xiàn)有建筑企業(yè)10796家，按企業(yè)資質(zhì)等級(jí)分，特級(jí)企業(yè)19家，一級(jí)企業(yè)430家，二級(jí)企業(yè)2235家，三級(jí)企業(yè)6779家。按照上述統(tǒng)計(jì)的結(jié)果推算，全省建筑企業(yè)每年交納的各類保證金大約有百億元之巨。2005年江蘇建筑企業(yè)創(chuàng)利潤(rùn)總額為113.3億元，所創(chuàng)利潤(rùn)全額交納各類保證金，尚有較大的缺口，這個(gè)缺口只能向銀行借貸。

保證金產(chǎn)生的不良后果。保證金主要來自于建筑施工企業(yè)的流動(dòng)資金，其中不少部分是借之于銀行。以微利為特征的建筑施工企業(yè)，2005年江蘇全省建筑施工企業(yè)的平均利潤(rùn)率不足2.2%，企業(yè)流動(dòng)資金本來就少得可憐，這些保證金的交納，幾乎耗干了企業(yè)所有的流動(dòng)資金。為了接工程、攬業(yè)務(wù)，使企業(yè)生存下去，向銀行借貸，無疑進(jìn)一步增加了企業(yè)的負(fù)擔(dān)。巧婦難為無米之炊，建筑企業(yè)無流動(dòng)資金，怎么能擴(kuò)大再生產(chǎn)呢？ 

對(duì)保證金的分析

這幾年悄悄刮起的“保證金”之風(fēng)，使建筑企業(yè)不堪負(fù)重。這些“保證金”究竟有著什么樣的由頭？是否合法合理呢？

企業(yè)注冊(cè)保證金。無上位法支持，地方保護(hù)主義的產(chǎn)物，一般按施工企業(yè)資質(zhì)收取，各地標(biāo)準(zhǔn)不一，一般都在30～100萬元之間。保證什么？是保證入駐企業(yè)不違規(guī)，還是保證入駐企業(yè)在該埠能承接到工程，目的不明確。但該款項(xiàng)一定要繳，否則在當(dāng)?shù)厝氩涣碎T。國(guó)家建設(shè)行政主管部門不是說特級(jí)、一級(jí)企業(yè)可以在全國(guó)流動(dòng)嗎？上有政策，下有對(duì)策，地方建筑主管部門設(shè)限，邁不過這個(gè)坎，就甭想進(jìn)入該市場(chǎng)。而且這種保證金一旦沉淀下來，就是幾年或是更多年的事了。

民工工資保證金。過去施工企業(yè)曾經(jīng)有拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，此事驚動(dòng)了高層領(lǐng)導(dǎo)。經(jīng)過近幾年的清欠工作，已經(jīng)取得了階段性成果。從清欠的過程看，不可否認(rèn)，確有少數(shù)建筑企業(yè)的害群之馬或包工頭卷款潛逃，使辛苦勞碌的農(nóng)民工拿不到應(yīng)得的工資，但這畢竟是少數(shù)。而拖欠農(nóng)民工工資的源頭在業(yè)主，在于拖欠建筑施工企業(yè)的工程款。清欠工作持續(xù)到今天，真正該打板子的是業(yè)主，是業(yè)主中的政績(jī)工程，空手套白狼的房地產(chǎn)開發(fā)工程，投資資金準(zhǔn)備不足的形象工程。如今板子反過來打到了建筑施工企業(yè)身上，強(qiáng)制要求施工企業(yè)預(yù)交民工工資保證金的做法雖有上位法支持，但不盡情理。
工程投標(biāo)保證金。有上位法支持，2003年5月正式實(shí)施的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》作了明確規(guī)定，“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人交納投標(biāo)保證金。投標(biāo)保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出據(jù)的保函，保兌支票或現(xiàn)金支票”；“投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價(jià)的2%，但最高不得超過80萬元人民幣”；“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保，不得強(qiáng)制要求中標(biāo)人墊付中標(biāo)項(xiàng)目建設(shè)資金?！边@樣的投標(biāo)保證金，不中標(biāo)，一般在兩個(gè)月內(nèi)，投標(biāo)人經(jīng)催討尚能追回，如中了標(biāo)，那就很難追回了，絕大多數(shù)都轉(zhuǎn)入履約保證金欄目下。試想一個(gè)年施工產(chǎn)值過10億元的企業(yè)，一年不需要承接太多的工程，以20個(gè)項(xiàng)目估算，僅投標(biāo)保證金就能將1600萬元資金沉淀到招標(biāo)人帳戶上，這里尚未計(jì)算有法不依超標(biāo)收取的部分。

這樣的投標(biāo)保證金，是檢驗(yàn)投標(biāo)單位對(duì)承建該項(xiàng)工程的誠(chéng)意嗎？主動(dòng)參與投標(biāo)就是誠(chéng)意，還有什么另外的誠(chéng)意可懷疑的呢？是檢驗(yàn)投標(biāo)人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和信用嗎？這一方面在投標(biāo)之先招標(biāo)人就已組織相關(guān)人員對(duì)投標(biāo)單位作過經(jīng)濟(jì)實(shí)力與信用的考察；另一方面僅靠80萬元又如何能檢驗(yàn)投標(biāo)單位的真正實(shí)力？有一種說法，是為了保證經(jīng)紀(jì)人的傭金有著落?，F(xiàn)在我國(guó)建筑工程信息一般是通過各級(jí)政府工程交易中心或報(bào)刊網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招標(biāo)信息的，個(gè)中無經(jīng)紀(jì)人可作傭，因此無傭金可言。倒是工程交易中心要組織發(fā)標(biāo)、評(píng)標(biāo)、開標(biāo)等，需要一定的支出，但一次投標(biāo)無論如何也不需要80萬元或及其以上的工程交易費(fèi)用。因此招標(biāo)保證金雖有上位法支持，但本身具有明顯的缺陷。

履約保證金。有上位法支持，2000年1月1日實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！边@里沒有明確交納標(biāo)準(zhǔn)、方式以及退還時(shí)間；隨后在2003年5月1日正式實(shí)行的七部委《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十二條規(guī)定，“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)?！?。“招標(biāo)人不得擅自提高履約保證金，不得強(qiáng)制要求中標(biāo)人墊付中標(biāo)項(xiàng)目建設(shè)資金。”這個(gè)文件同樣沒有明確履約保證金的交納標(biāo)準(zhǔn)、方式及退還時(shí)間，因此在履約保證金的問題上由于理解不同，執(zhí)行方式上出現(xiàn)了混亂，在招標(biāo)書規(guī)定的履約保證金從標(biāo)的1%到5%不等，但多數(shù)是以標(biāo)的即總造價(jià)的5%收取的。法律法規(guī)上的這一欠缺又苦了施工企業(yè)，仍以一個(gè)特級(jí)或一級(jí)資質(zhì)企業(yè)計(jì)，每年可接20項(xiàng)工程，施工總產(chǎn)值仍以10個(gè)億計(jì)，投入的履約保證金又將是5000萬元，而這5000萬元資金沉淀的時(shí)間更是無限期的。一旦工程結(jié)算了，質(zhì)量保修金的事又提上了議事日程，《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都強(qiáng)調(diào)了工程質(zhì)量保修制度，而且具體劃定了分部分項(xiàng)工程保修年限。如何交納質(zhì)量保修金，法律上沒有明確的說法，因此建設(shè)業(yè)主根據(jù)這一點(diǎn)提出了收取質(zhì)量保修金的由頭，如果承包商不及時(shí)修復(fù)，業(yè)主則可以用保修金另請(qǐng)他人修復(fù)，于是履約保證金又被延展為工程質(zhì)量保修金，很有可能成為施工企業(yè)永無指望的呆壞帳。

工程質(zhì)量保修金。無上位法支持。但在過度競(jìng)爭(zhēng)的建筑市場(chǎng)上，作為市場(chǎng)稀缺資源的工程承包權(quán)，交易平等是奢望，話語(yǔ)權(quán)在投資方，如果業(yè)主從制定發(fā)包文件開始，就打定主意要收取施工單位的履約保證金、質(zhì)量保修金，施工單位想抵制也難，除非所有施工企業(yè)都不去投他這個(gè)標(biāo)，一旦簽訂了工程合同，想脫身就很難了。承如前面所述，《建筑法》第62條強(qiáng)調(diào)了“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制”，并明確了保修范圍和時(shí)限；《建筑工程質(zhì)量管理條例》在第六章建筑工程質(zhì)量保修欄目下，第40條側(cè)重?cái)⑹隽烁鞣植糠猪?xiàng)工程的最低保修年限，第41條強(qiáng)調(diào)了施工單位應(yīng)當(dāng)履行的保修義務(wù)并對(duì)造成質(zhì)量問題所承擔(dān)的賠償責(zé)任，這兩個(gè)法規(guī)文件都沒有提出交納質(zhì)量保修金的概念，強(qiáng)收質(zhì)量保修金理應(yīng)是違法行為，但承包商無法拒絕，行政管理部門無人制止，因此就只能聽之任之了。

安全生產(chǎn)保證金。無上位法支持?！督ㄖā芬砸粋€(gè)章節(jié)、16條，《建筑工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》以8章、71條強(qiáng)調(diào)了加強(qiáng)建筑工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，保證人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全的重要性，明確了建筑生產(chǎn)過程中各方行為主體的責(zé)任，但都沒有提出交納安全生產(chǎn)保證金的條款。建筑業(yè)屬高、危、臟、累行業(yè)，人命關(guān)天，因此各級(jí)政府及行業(yè)主管部門都十分重視建筑安全生產(chǎn)。正是在這一背景下，各地方建筑市場(chǎng)相關(guān)主管部門又想起了讓人最容易想起的一招，用“錢”保平安，征收在該市場(chǎng)注冊(cè)施工企業(yè)的安全生產(chǎn)保證金。各地收取的標(biāo)準(zhǔn)不一，但施工資質(zhì)高、承接工程任務(wù)相對(duì)多的企業(yè)收取的保證金數(shù)額也就相對(duì)高。施工企業(yè)對(duì)安全生產(chǎn)保證金紛紛質(zhì)疑：真能保證安全嗎？社會(huì)認(rèn)同的理念是，搞好高危行業(yè)的安全生產(chǎn)關(guān)鍵在于人的思想認(rèn)識(shí)、重視程度，管理、監(jiān)察措施的完善程度，安全生產(chǎn)責(zé)任制落實(shí)的密實(shí)度、兌現(xiàn)度。對(duì)建筑施工企業(yè)收取安全生產(chǎn)保證金，只能進(jìn)一步增加施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)壓力。

工期保證金。無上位法支持。施工工期，國(guó)家過去是有定額規(guī)定的，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，過去的一些老定額已不完全被人們所遵循?，F(xiàn)在的投資業(yè)主，恨不得你今天簽了合同，明天就要你把房子蓋起來，以保證他們的投資效益。但作為鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)的房屋主體，水泥的凝固期是有科學(xué)界定的，達(dá)不到規(guī)定的凝固時(shí)間，是不可以上新樓層的。因此現(xiàn)在工程承包合同中，均有施工工期一說，對(duì)施工工期，施工單位是要經(jīng)過準(zhǔn)確計(jì)算后才能承諾的。一旦簽了合同，工期就受法律保護(hù)，但業(yè)主不相信法律，而相信金錢，你要承包工程，就必須交納工期保證金。承諾期內(nèi)完工了，保證金無疑退還施工企業(yè)，過期了則作為罰金，予以沒收；工期提前了，業(yè)主獎(jiǎng)不獎(jiǎng)勵(lì)施工單位呢？一般合同里是沒有的。且不說合同中權(quán)利義務(wù)是否對(duì)稱的問題，就工期而言，由于建筑產(chǎn)品多為露天作業(yè)，受氣候、環(huán)境影響的因素很多，一旦遇有惡劣氣候、環(huán)境，或其他人為因素，施工工期過了承諾期，倒霉的只能是施工企業(yè)，且這種保證金從施工開始，到竣工交付，周期一般都在幾個(gè)月甚至一、兩年以上，施工企業(yè)的流動(dòng)資金只能無償?shù)爻恋碓跇I(yè)主手中。

優(yōu)質(zhì)工程保證金。施工企業(yè)對(duì)此更顯無奈。國(guó)家明確的是合格工程，沒有一條法律條款要求施工企業(yè)都必須創(chuàng)優(yōu)質(zhì)工程的。中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)設(shè)立了國(guó)家優(yōu)質(zhì)工程魯班獎(jiǎng)，其意義在于引導(dǎo)企業(yè)爭(zhēng)創(chuàng)優(yōu)質(zhì)精品工程，且不說一個(gè)魯班獎(jiǎng)工程施工企業(yè)要多花工多費(fèi)料，就說全國(guó)每年成千上萬個(gè)工程項(xiàng)目，但中建協(xié)每年只評(píng)80個(gè)魯班獎(jiǎng)，因此施工企業(yè)一般是不敢輕易承諾創(chuàng)魯班獎(jiǎng)的。要說省、市優(yōu)工程，也是好中選好，優(yōu)中選優(yōu)，要得個(gè)省、市優(yōu)質(zhì)工程獎(jiǎng)杯也相當(dāng)不易。強(qiáng)要施工企業(yè)創(chuàng)優(yōu)質(zhì)工程，確實(shí)有點(diǎn)難為他們。但為了承接該項(xiàng)工程，有時(shí)也只好咬牙承諾。而一經(jīng)承諾，你就必須交納優(yōu)質(zhì)工程保證金，這里同樣有獎(jiǎng)罰不對(duì)稱的經(jīng)濟(jì)問題，更重要的是業(yè)主通過設(shè)立該項(xiàng)目再在施工企業(yè)頭上謀取利益。面對(duì)如此保證金，施工企業(yè)如何能夠承載？