2015年房地產估價師《基本制度與政策》復習資料（92）

　?。ㄒ唬┓康禺a抵押的概念

　　房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。房地產抵押法律關系成立后，債務人到期不能清償債務時，債權人依法有權從抵押的房地產折價或拍賣所得中優(yōu)先受償。抵押的意義，在于所有權人既能保留財產的使用價值，又能利用其交換價值獲得資金，使財產的效用得到充分發(fā)揮。

　?。ǘ┓康禺a抵押的特征

　　房地產抵押作為物權擔保的一種形式，就其法律關系的性質來講，它同樣具有從屬性、特定性和不可分性等特征。但房地產抵押屬于不動產抵押，由抵押標的的特殊性所決定。房地產抵押又具有以下幾個法律特征：

　　1．房地產抵押法律關系比較復雜。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，房地產抵押的標的可以是房屋及其占用范圍內的土地使用權，也可以是單獨的土地使用權，而土地使用權又有出讓土地使用權和劃撥土地使用權之分。因此，以房地產設定抵押權的，抵押法律關系比一般財產抵押法律關系復雜。

　　2．房地產抵押不轉移抵押財產的占有。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，抵押標的可以是不動產，也可以是動產。動產抵押與不動產抵押的一個重要區(qū)別就在于，不動產抵押不轉移抵押財產的占有，房地產抵押屬于不動產抵押，抵押人不必轉移房地產的占有。抵押法律關系成立后，抵押人對已設定抵押權的房地產可以繼續(xù)開發(fā)、利用和經營。

　　3．房地產抵押屬于要式法律行為。依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，房地產抵押，抵押人應與抵押權人簽訂書面合同。雖然實踐中的房地產抵押，可以由抵押人與抵押權人單獨簽訂書面合同，也可以在債權文書中寫明抵押事項，這只是書面合同的不同形式，其實質都是書面合同。除了簽訂書面合同外，還要依法進行抵押登記。我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第35條規(guī)定“土地使用權和地上建筑物、其他附著物抵押，應當依照規(guī)定辦理抵押登記。”《城市房地產管理法》第61條也明確規(guī)定“房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。”抵押登記是房地產抵押的法定生效要件。這是房地產抵押于一般財產抵押的重要區(qū)別之一。

　?。ㄈ┓康禺a抵押權的標的

　　用以設定抵押權的房地產必須是符合法定要求的、不屬于法律禁止抵押之列里的房地產。根據(jù)我國《擔保法》和《城市房地產抵押管理辦法》的規(guī)定，目前可以設定抵押權的房地產主要包括

　?。?）抵押人所有的房屋和其他地上附著物。（2）抵押人依法享有處分權的國有土地使用權。（3）抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。（4）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物。（5）預購商品房（6）在建工程

　　房地產抵押權的有效設定，必須以合法為前提，并符合法定的程序要求。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定不得設定抵押權的房地產有以下幾種：（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地的使用權（法律允許的除外）；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體及其他社會公益性的房產；（4）所有權、使用權不明或有爭議的房地產；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的房產；（6）依法不得抵押的其他房地產。

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