房地產(chǎn)項目管理軟件
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對工程施工索賠的認識
當前，國際工程承包市場的競爭日趨激烈，先前主要由西方發(fā)達國家承包商所壟斷的國際承包市場，已逐漸演變成群雄逐鹿的局面。我國參與到國際承包市場競爭中的涉外公司實力不斷壯大，除經(jīng)濟技術實力的增強外，更重要的是經(jīng)營管理水平的提高。
國際工程項目的經(jīng)營管理是涉及諸多方面、諸多因素的系統(tǒng)工程，而其中工程索賠的管理則是經(jīng)營管理中與經(jīng)濟效益密切相關的工作，它體現(xiàn)著承包商經(jīng)營管理的水平。工程施工索賠是施工合同管理知識的集中表現(xiàn)，它涉及工程技術、施工經(jīng)驗、合同知識、法律經(jīng)濟基礎以及外語方面的知識，在工程合同管理工作中具有特別重要的意義。
1. 工程索賠的重要性
工程索賠是承包商減少風險損失的有效途徑。
國際工程項目的實施過程中會隱含著各種各樣的風險，如政治風險、經(jīng)濟風險、合同風險、自然條件的風險以及施工本身的風險等。工程索賠與風險有著密切的聯(lián)系，從風險轉(zhuǎn)移的角度來講，索賠是因承擔了本不應由自己承擔的風險損失而向?qū)Ψ剿饕a償?shù)男袨椤榱吮苊庥捎谠诠こ踢^程中承擔了本不屬于自身的風險而造成損失，承包商應利用合同條件，通過工程索賠的途徑將損失盡可能多地從業(yè)主方補償回來。因此，工程索賠是承包商減少風險損失、獲取經(jīng)濟收益的重要手段和有效途徑。如果承包商在施工過程中缺乏索賠意識，對造成索賠的事件反應遲鈍，那么他就等于主動放棄了應該得到的利益。
工程索賠是承包商維護其合同權益的重要手段。
合同條件是規(guī)定業(yè)主和承包商雙方權益以及應承擔義務的關鍵性文件，它闡明了業(yè)主及承包商之間風險的劃分。承包商只有提高靈活運用合同條件的能力，通過工程索賠來減少經(jīng)濟上的損失，才能維護其合理的合同權益。因此，工程索賠實際上是承包商維護其合同權益的最基本的管理行為。
工程索賠是承包商經(jīng)營管理水平的體現(xiàn)。
承攬工程項目的主要目的是獲取經(jīng)濟收益，項目的經(jīng)營管理自然也就圍繞這一中心展開。任何一個有實力的承包商不僅應具備施工技術和施工能力上的優(yōu)勢，還應該具備很強的合同管理和工程索賠的能力。只有既能優(yōu)化內(nèi)部施工管理以降低施工成本，又善于運用工程索賠的手段減少損失的承包商，才能使自身的競爭力不斷發(fā)展強大。從這個意義上說，能夠成功且合理地進行工程索賠的承包商，一定是綜合經(jīng)營管理水平比較高的承包商。
2. 索賠的程序
按照合同規(guī)定及國際慣例，工程索賠需要遵循一定的程序。在合同實施階段中所出現(xiàn)的每一個施工索賠事項，都應按照國際工程施工索賠的慣例和工程項目合同條件的具體規(guī)定，抓緊協(xié)商解決，并與工程進度款的月結(jié)算制度同時進行支付，爭取做到按月清理。
關于施工索賠的處理程序，一般按照以下步驟：
（1） 提出索賠要求
按照國際通用合同條件的規(guī)定，凡是由于業(yè)主或工程師方面的原因，出現(xiàn)工程范圍或工程量變化的原因?qū)е鹿こ萄悠诨虺杀驹黾訒r，承包商有權提出索賠。
出現(xiàn)索賠事項時，承包商在保證繼續(xù)施工，不影響工程正常進展的同時，可以用書面信件正式發(fā)出索賠通知書（Notice of Claim），聲明索賠權力。索賠通知書的發(fā)出應該符合和合同條件中的具體規(guī)定，如FIDIC合同條件中規(guī)定的是須在索賠事項發(fā)生后的28天內(nèi)，否則視為承包商自動放棄索賠權力。
（2） 報送索賠資料
在正式提交索賠要求以后，承包商應抓緊準備索賠資料，計算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報告書，并在下一個28天以內(nèi)正式報出。如果索賠事項的影響還在發(fā)展，則每隔28天向工程師報送1次補充資料，說明事態(tài)發(fā)展情況。最后，當索賠事項影響結(jié)束后，在28天內(nèi)報送此項索賠的最終報告，附上最終賬單和全部證據(jù)材料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。
（3） 會議協(xié)商解決
如果某項施工索賠要求不能在每月的結(jié)算付款過程中得到解決時，則需要舉行正式會議面對面的討論決定。會議一般由工程師主持，雙方交換意見，就論據(jù)及有關材料進行討論，以爭取達到一致的見解，解決索賠問題。
（4） 邀請“中間人”調(diào)解
在雙方談判未取得一致意見時，為爭取通過友好協(xié)商解決索賠爭端，可以首先邀請工程師予以調(diào)節(jié)。工程師因其特殊的地位及作用，可是說它應該是工程爭端的第一調(diào)解人；如若工程師的調(diào)節(jié)仍不能達成一致，則雙方可提交申請DAB/DRB予以判決。DAB/DRB是合同雙方聘請的裁決人，其職責僅限于爭端發(fā)生時的爭議處理，并且他們所做出的裁決屬于調(diào)解性質(zhì)，該裁決沒有最終的法律約束力。但是引入裁決人，使之按照裁決程序解決工程實施過程中出現(xiàn)的糾紛或爭端必將有利于工程的良好管理和順利進行。
（5） 提交仲裁和訴訟
如果合同的爭端經(jīng)過上述途徑仍然不能得以解決，最終的途徑只有通過國際仲裁或法院訴訟。國際仲裁或法院訴訟是工程爭端的最終解決途徑，具有法律權威性，對爭議雙方都有最終約束力。
3. 完善有序的文檔管理是實現(xiàn)成功索賠的關鍵
由于工程與建設環(huán)境的復雜性，索賠的原因也極為復雜，但不論是何種原因形成的索賠事件，如果要想使之最終實現(xiàn)，索賠的依據(jù)是必不可少的，這是決定索賠是否成功的關鍵因素。按照國際慣例，索賠的依據(jù)已經(jīng)形成如下標準體系:
合同文件。合同的原始文件是承包商投標報價的基礎，是施工索賠的主要依據(jù)。同時，承包商提出施工索賠時，必須明確說明所依據(jù)的具體合同條款。
后續(xù)合約，即工程師在施工過程中會根據(jù)具體情況隨時發(fā)布一些書面或日頭指示。承包商必須執(zhí)行工程師的指示，同時也有權獲得執(zhí)行該指示而發(fā)生的額外費用。另外，合同實施期間，參與項目各方會有大量的涉及工程技術問題的往來函件，以及商討解決合同實施中的有關問題的會議記錄，由于多方的核簽，這些也是文檔管理的重要組成部分。
施工記錄，包括施工技術紀錄、工程財務記錄、現(xiàn)場氣象與環(huán)境變化記錄等。
財務收支記錄材料，如施工進度款支付記錄，工人工資表，月報表等。
其他相關市場信息資料與政策法令文件。
承包商的合理索賠需要提交標準系統(tǒng)化的索賠報告，而索賠報告除了清晰明確陳述己方索賠權利，準確合理計算索賠要求外，充分有力的證據(jù)是必不可少的。而索賠證據(jù)的積累正是與平日的文檔管理分不開，在一些大型工程項目中，甚至專門會設立獨立的文檔控制中心集中實施文檔管理，由此可見完善有序的文檔管理是實現(xiàn)成功索賠的關鍵。另外，完善的文檔管理也可以幫助承包商及時敏銳的發(fā)現(xiàn)索賠機會，避免己方合理的索賠權力喪失。如在工程師的變更通知，不可預見性的天氣地質(zhì)報告等等文檔管理工作都實際上是工程索賠的信息來源。
4. 索賠管理貫穿于工程建設的全過程
工程索賠是集合工程技術、施工經(jīng)驗、合同知識、法律經(jīng)濟基礎等多方面知識的綜合應用，因此工程索賠是一種高智力、高水平的經(jīng)營管理活動。對于大多工程項目，索賠的出現(xiàn)在所難免，它是合同雙方合理申張自身權益的手段。但是想要做好合同索賠工作，必須在整個工程全過程中樹立起索賠意識，建立索賠管理體系。
首先，在工程項目前期，即應該樹立起索賠意識。例如，在投標前對合同文件條款充分研究，對施工現(xiàn)場條件方面仔細勘查，在編制BOQ報價時搞清工程量的虛實以備索賠事件發(fā)生時的及時合理的應對。
其次，在工程施工階段，要做好索賠工作。建設過程中，索賠工作的安排要有一個總的時間安排。每個工程項目可能有很多具體的索賠事項，它們發(fā)生的時間有先有后，但應隨著整個工程的建設進度，合理安排索賠事件發(fā)現(xiàn)、申報、論證、討論及解決的時間。根據(jù)國際工程的承包實踐，承包商的索賠要求應及早提出，抓住緊要的方面來解決，避免合理的索賠被無限期地拖下去。因此在工程建設過程中，承包商要掌握索賠的有利時機，爭取在工程建成以前完成主要的索賠談判和付款。一般來說。發(fā)現(xiàn)索賠的階段從投標時就開始了?？梢匝永m(xù)至工程建成一半的時期；晚于這個時期提出的具體索賠事項，往往來不及得到徹底的處理。工程建成四分之一至四分之三這個階段，應該是大量地、有效地處理索賠事項的時期，承包商應抓緊時間讓索賠爭端在這一段時間解決。
最后，在工程竣工階段，合同雙方應就工程中未達成一致的爭端進行協(xié)商談判，力爭友好協(xié)商的解決，避免將爭端推向仲裁或訴訟。
5. 工程索賠與伙伴合作關系
雖然索賠是合同方尤其是承包商合理申張自身權益的手段，但同時它也是一把雙刃劍。有時，索賠會因激怒對方而帶來報復性傷害，尤其是一些強勢業(yè)主。因此這就要求索賠方柔中有剛、委婉巧妙，恰到好處地激發(fā)對方認同感，贏得對方的同情與重視。對于每一項索賠工作，承包商和業(yè)主都應力爭通過友好協(xié)商的方式解決，不要輕易付諸仲裁或訴訟。因為后者不僅需要花費巨額的仲裁或訴訟費用，而且往往時間也會拖得很久，另外過多的仲裁或訴訟歷史對合同方的名譽也有所影響。
現(xiàn)如今，建筑工程倡導將伙伴合作關系引入工程合同范本之中，“伙伴關系”（Partnering）是指兩個或兩個以上的組織之間為了獲取特定的商業(yè)利益，充分利用各方資源而做出的一種互相承諾。例如2000年，英國咨詢建筑師協(xié)會（ACA）出版了“項目伙伴關系合同標準文本”（The ACA Standard Form of Contract for Project Partnering，簡稱PPC2000），這是第一份以項目伙伴關系命名的標準合同文本，它把在項目中建立伙伴關系的理念以合同的形式固定下來，促進了伙伴關系管理模式的進一步完善和發(fā)展。
因此，從上述可見，合理的工程索賠需要處理好與伙伴合作戰(zhàn)略之間的關系，尤其是在市場拓展階段，有時候工程的利益需要服從企業(yè)市場戰(zhàn)略，需要結(jié)交當?shù)赜袃?yōu)勢的工程群體，而此時把犧牲索賠利益充當市場拓展的必要手段就顯得非常明智。
對外承包工程項目大有“門道”
專家認為，對外承包工程的經(jīng)濟意義不僅在于它可以創(chuàng)匯、緩解勞動力就業(yè)壓力、學到先進技術，而且還可以帶動國內(nèi)各類設備和產(chǎn)品的出口。2002年廣東省外經(jīng)企業(yè)對外承包勞務業(yè)績統(tǒng)計表顯示，深圳外經(jīng)企業(yè)新簽合同額呈逐年減少趨勢，但華為、中興、曙光信息技術等企業(yè)卻獲得了成功。這些成功企業(yè)的實踐表明，深圳高科技企業(yè)在對外承包工程方面具有優(yōu)勢。
高技術企業(yè)中標機率大
據(jù)了解，從去年廣東省對外承包勞務業(yè)績看，對外承包工程的技術含量快速增長，深圳華為、中興兩家公司已經(jīng)成功參與許多國家骨干電信網(wǎng)絡的建設，所承包的各項電信工程遍及世界主要地區(qū)。兩家公司2002年營業(yè)額近3億美元，占全省近四成，同比增長292％。深圳曙光信息技術有限公司在去年也憑借自身實力在與跨國公司的競爭中脫穎而出，成為埃及政府投資和自由區(qū)總局“綜合投資信息系統(tǒng)”的總承包商，項目總金額約220萬美元。今年，該公司還將在埃及等市場推廣阿文OCR產(chǎn)品、投標系統(tǒng)集成等，爭取再收獲300萬美元左右的訂單。目前我市取得對外經(jīng)濟合作經(jīng)營資格證書的企業(yè)17家。國際市場開拓資金也將對對外承包工程項目進行大力扶持。
競標是比賽意志力
就如何取得對外承包工程項目，深圳曙光信息技術有限公司總經(jīng)理張玉志有自己的一套生意經(jīng)。他談到，從曙光公司一舉戰(zhàn)勝IBM、HP、Oracle、西門子等14家一流國際大公司或其代理成功中標埃及綜合投資信息系統(tǒng)這一項目中，他們得出這樣的經(jīng)驗，堅持就是勝利。由于是國際招標，工程又比較復雜，他們從投標到開標，歷時一年多時間。中間經(jīng)歷數(shù)次答辯、修改、講解、談判，如果沒有堅持到底的決心，是無法拿下來的。尤其是當業(yè)主對于中國的產(chǎn)品、技術不太熟悉甚至比較懷疑的情況下，放棄就意味著失敗。
找準項目與當?shù)毓韭?lián)手
與當?shù)毓竞献魇侵袠顺晒Φ囊粋€重要因素。在該項目準備過程中，曙光公司就是與埃及當?shù)毓菊归_密切合作，利用本地公司的優(yōu)勢，協(xié)調(diào)好各種利益關系。雖然這會增加管理的難度，也減少了利潤，張玉志還介紹，招投標的項目比較多，一個企業(yè)不可能泛泛地去投標，一定要找到自己有競爭力的項目，適合自己特點的、人際關系比較好的、有競爭優(yōu)勢的、能夠產(chǎn)生影響的、時間比較寬裕的等，都是企業(yè)需要考慮的因素。
吃透市場規(guī)則不可主觀臆斷
就如何在阿曼進行工程承包，外經(jīng)貿(mào)有關專家提醒深圳企業(yè)，要認真調(diào)研、盡快吃透當?shù)胤煞ㄒ?guī)、稅收政策和市場規(guī)則，不可主觀臆斷。他談到，比如，阿曼只征收公司所得稅，無個人所得稅。公司所得稅稅率根據(jù)外國公司在阿曼注冊形式不同而不同。因此中方公司對阿曼特有的商務法規(guī)要有深刻認識，認真向當?shù)氐淖稍児旧钊肓私猓龅街褐?，在市場進入投標和今后的項目實施過程中始終掌握主動，避免因前期工作匆忙而造成的后遺癥。
慎重選擇合作伙伴和進入市場的適當形式也是要解決的重要問題之一。外國公司在阿曼經(jīng)營的形式有三種：代表處、辦事處和有限責任公司。他認為，首次進入阿曼市場要選擇適當?shù)氖袌鲞M入程序。在開拓新市場時，建議首先指定一名英語較好的工程師負責了解、收集阿曼市場信息，并在恰當時機赴阿曼進行當?shù)刈怨ぷ?。當常駐人員到達阿曼后，可考慮建立代表處，使經(jīng)營活動正規(guī)化。項目中標后再著手進行辦事處注冊，必要時考慮注冊責任有限公司。
建設工程合同簽訂中應注意的問題
建設工程合同簽訂的方式有兩種：一是協(xié)商方式即由雙方當事人通過協(xié)商簽訂建設合同，二是通過招標投標的方式。招標投標是國際經(jīng)濟交往和國際貿(mào)易中普遍采用的一種交易方式，近年來在我國國內(nèi)經(jīng)濟交往中尤其是在各種工程建筑項目中逐漸采用，這主要是因為它具有科學性、效益性、公平性和安全性等優(yōu)點，它是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟的一種競爭機制。
（一）通過公開招標的形式，誰家公司建設工程造價低、質(zhì)量好、工期短、能夠保證國家建設工程任務的完成，提高投資效益，誰家公司就中標，并由中標的公司與建設單位簽訂建筑合同。所以，對于一些重大工程，適宜采取招標方式簽訂。
（二）建設工程合同主體
在簽訂建設工程合同中發(fā)包人應切實注意承包人的資格。因為一項工程，事關重大，其不僅關涉到財產(chǎn)的損失，而且關涉到工程使用者的生命安全，合同當事人的選擇在建設工程合同中至關重要，選擇建設工程合同的主體應從以下幾個方面考慮：
（１）是否具有從事建設工程的資格。
（２）承包人的資金狀況。
（３）承包人的人才技術狀況。
（４）承包人的信譽。
（５）承包人的建設工程經(jīng)驗。
（三）建設工程總包與分包
由于建設工程項目的內(nèi)容復雜，涉及面廣，其建設工程項目的全部完成，要看建設工程項目的大小和承包單位的技術力量而定。不過，往往不是一個單位能夠完成的。因此，在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設計、施工三項工程組成?？梢园o一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設計、施工的進度、質(zhì)量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。而總包單位則對建筑單位全面負責。這是規(guī)定第一種簽訂合同的形式。至于規(guī)定第二種簽訂合同形式是：勘察、設計、施工三項工程，按其規(guī)定工程項目不同性質(zhì)，可劃為兩個主要方面分別簽訂合同，也就是勘察、設計合同和建筑安裝合同。根據(jù)其工程項目大小的具體情況決定，建設單位可與勘察、設計單位和施工單位，分別簽訂合同。
（四）建設工程合同的主要條款
其合同的主要條款，即合同的主要內(nèi)容和核心，確定了雙方當事人的權利與義務。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據(jù)。對此必須詳細明確的加以規(guī)定。應嚴加杜絕口頭協(xié)議。
定標應以投標價格作為主要考量
定標是政府采購項目開標后至授標之前的最后一道評定適格供應商的程序。按照國際慣例，政府采購貨物、工程和服務，經(jīng)過嚴格的招標、投標、開標程序后，在授予合同之前，應依照法定的授標條件和招標文件的要求，對所有供應商的投標文件進行評估，最終確定合格的供應商。
我國《招標投標法》規(guī)定的授標條件分別是“最低評標價法”和“綜合評標方法”，從我國1980試點推行公共采購制度至今20多年的時間來看，由于計劃經(jīng)濟的影響，采購主體對“綜合評標方法”一直是情有獨鐘，這種方法長期在我國公共采購市場占主導地位。相反，盡管立法已經(jīng)有明文規(guī)定，但采購主體通過“最低評標價法”確定中標供應商的則非常罕見。這種狀態(tài)在我國《政府采購法》頒布三周年后的今天仍然沒有任何改觀。為此，本文在分析我國盛行的“綜合評標方法”弊端的同時，介紹國際上公共采購的定標方法，并建議未來的立法應該將供應商的投標價格作為定標的主要考慮因素。
“綜合評標方法”是導致我國公共采購領域腐敗案件頻發(fā)的主要根源之一。雖然，“綜合評標方法”在國際上也是評定適格供應商的通行做法，但并不是首選的定標方法。該方法是指在最大限度地滿足招標文件實質(zhì)性要求前提下，按照招標文件中規(guī)定的各項因素進行綜合評審后，以評標總得分最高的投標人作為中標候選供應商或者中標供應商的評標方法。其評分的主要因素是：價格、技術、財務狀況、信譽、業(yè)績、服務、對招標文件的響應程度，以及相應的比重或者權值等。這種方法除了價格這一客觀因素，其它的標準均受制于個人的主觀判斷。因此，供應商報價低并不一定能中標，報價高反而能夠中標。這對于價廉物美的供應商和公共資金的享有者是非常不公平的。實踐中，通過“綜合評標方法”評定供應商，幾乎都是千篇一律高報價勝出。例如，2004年10月，總投資114億元的國家公共衛(wèi)生醫(yī)療救治體系的政府采購項目，其中的血氣分析儀300臺通過公開招標的方式進行采購，北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責任公司每臺的投標價格為56800元，廣東開元醫(yī)療設備有限公司的投標價格為每臺8萬元，后者高出前者的價格差是23200元，前者報價低落標了，后者高卻輕而易舉地中標了。當然，中標供應商并不享有這里的每臺差價款總計696萬元（23200元×300臺）的權力租金，這巨額差價款項分別為設租人和尋租人所瓜分。
由于我國公共采購市場的招標代理制度和專家評審制度存在著嚴重缺陷，采用“綜合評標方法”獲取貨物、工程和服務，并不能降低公共財政資金的支出。因此，筆者認為，應該限制“綜合評標方法”的泛濫適用。需要指出的是，我國的政府采購法并沒有規(guī)定綜合評標方法，但財政部出臺的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》明確將這種方法作為定標方法之一。
“最低投標價法”應該作為定標方法之一。這種方法是以投標價格最低來確定最具有競爭力的供應商，從而徹底排除了任何主觀因素的影響和人為因素的干擾。但這種方法不同于我國招標投標法所規(guī)定的“最低評標價法”，是我國立法一直所排斥的做法，但卻為大多數(shù)國家的公共采購市場定標的首選方法。例如，法國、意大利、比利時等國家的公共采購法規(guī)定，公共采購合同授予的標準為最低報價的供應商。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》規(guī)定，中選的投標應為：投標價格最低的投標。ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》規(guī)定，合同授予的標準之一是最低投標價法：“如一實體收到一項比所提交的其他投標書條件異常低的投標書，則該實體可詢問該投標人，以保證該投標人能夠遵守參加的條件并能夠履行合同條款。除非一實體為了公眾利益而決定不簽發(fā)合同，否則該實體應將合同授予已被確定完全有能力執(zhí)行合同的投標人，且其投標書無論對于國內(nèi)產(chǎn)品或服務，還是對于其他參加方的產(chǎn)品或服務，均為價格最低的投標書?！惫P者認為，“最低投標價法”能夠使供應商投標時就清楚地明白自己是否能夠中標，定標后也能夠知道自己為什么會失敗。我國現(xiàn)行法律禁止使用“最低投標價法”的觀點是，萬一供應商履行不了合同，將給國家和公共利益帶來損失。根據(jù)國際規(guī)則，投標價格異常低尤其是低于成本的情況下，只要供應商能夠說明原因并提供擔保，照樣可以授予合同?？傊?，“最低投標價法”客觀、透明，排除了任何暗箱操作的可能性，能夠?qū)崒嵲谠?、有效地?jié)約公共資金，是值得提倡的定標方法。
“最低評標價法”應明確納入政府采購法中。與綜合評標方法一樣，我國的政府采購法同樣也沒有明確規(guī)定最低評標價法。早在五年前，我國的《招標投標法》就將最低評標價法作為定標方法之一。然而實踐中，這種方法極少采用。究其原因，無非是客觀性太強，使采購人或招標代理機構難以操控投標結(jié)果。而綜合評標方法的分數(shù)基本上是屬于主觀評分，且全部專家小組成員均由自己選聘，可以百分百地控制中標結(jié)果。相反，“最低評標價法”則是以價格為主要因素確定中標候選供應商的評標方法，即在全部滿足招標文件實質(zhì)性要求前提下，依據(jù)統(tǒng)一的價格要素評定最低報價，以提出最低報價的投標人作為中標候選供應商或者中標供應商的評標方法。這種方法除了考慮供應商的報價因素外，還須明確定標的其他事項，如運費、交貨期、運營成本、貨物的性能、零配件和售后服務的可能性、付款條件、企業(yè)信譽、業(yè)績、安全和環(huán)境效益、技術培訓等等。這種方法與最低投標價法所不同的是還須考慮一些與報價相關的因素，但兩者都是以投標價格作為定標的主要尺度。相對而言，“最低評標價法”更加科學、完善，因而也是國際上通行的做法。
綜上所述，“綜合評標方法”由于夾雜太多的主觀因素，存在太大的“權力尋租”機會，難以避免采購主體和評審專家的傾向性，同時也加大了評審專家的成本。應該通過立法設定更多的條件，限制采購主體采用“綜合評標方法”。
白 明 王亞軍
（遼寧石油化工大學經(jīng)濟管理學院 113001）
一、問題的提出
當前，在書報刊中經(jīng)?？梢砸姷筋愃朴凇胺此髻r就是指業(yè)主向承包商提出的索賠”的提法，同行中持這一觀點者也并非少數(shù)，具有一定的普遍性。事實上，這種提法是不科學的。因為，索賠是雙向的，反索賠也是雙向的，索賠與反索賠是事物相互矛盾的兩個側(cè)面，具有同等重要的地位。我們要重視承包商向業(yè)主提出的索賠，也要重視業(yè)主向承包商提出的索賠，更要重視對索賠的反擊（駁）——反索賠。一般說來，“反索賠＝業(yè)主向承包商提出的索賠”的提法會引起人們對索賠與反索賠的誤解，不利于合同雙方正確運用索賠與反索賠的武器來維護自身的利益。因此，筆者認為有必要就這一問題談談自己的看法，以引起同行的關注和重視。
二、索賠的概念
提起索賠很容易使人理解為“索取賠償”或聯(lián)想到爭端的仲裁和訴訟等法律行為。但是在工程承包合同中所提及的索賠并不僅僅如此，其含義相當廣泛。索賠一詞英文為“Claim”，其原意是表示“有權要求”，法律上叫“權力主張”，并沒有賠償?shù)囊庾R。換句話說，索賠是一種正當?shù)臋嗬?，是在履行合同的基礎上爭取得到合理的償付，而不是無理的爭利。從承包商的角度來看，索賠僅僅是對實際損失或額外費用請求補償?shù)囊环N要求，對業(yè)主不具有任何懲罰性質(zhì)。因此，索賠具有如下幾點本質(zhì)特征：
1．索賠是要求給與補償（賠償）的權利主張。
2．索賠的依據(jù)是合同文件及適用的法律規(guī)定。
3．在事件發(fā)生的過程中，承包商自己沒有過錯。
4．這種事件的責任應由業(yè)主（包括其代理人，如工程師）承擔。
5．與合同標準相比較，已經(jīng)發(fā)生了實際損失，包括工期和經(jīng)濟損失。
6．提出索賠的一方（主要指承包商）必須有切實的證據(jù)。
7．協(xié)議尚未達成，即補（賠）償還未兌現(xiàn)。
根據(jù)這些特征，可將承包商向業(yè)主提出索賠的定義大致歸納為：承包商要求或申請他認為應當有的，但尚未達成協(xié)議的權利或付款。這種對索賠的解釋稍加改動，即將合同當事人雙方對調(diào)后，同樣適用于業(yè)主向承包商提出的索賠。
索賠這種經(jīng)濟要求是雙向的，是合同賦予雙方當事人的權利。只要自己的利益受到損害，合同的任何一方都具有首先提出索賠的權利，在英文中都使用相同的“Claim”。因此，不論是承包商向業(yè)主提出的索賠還是業(yè)主向承包商提出的索賠都應使用同一個索賠的概念。
三、索賠與反索賠的關系
索賠與反索賠是進攻和防守的關系，是相互依存矛盾事物對立統(tǒng)一的兩個方面，如果把索賠看作是“矛”，則反索賠就是“盾”。索賠與反索賠往往同時存在，同時發(fā)展，同時消亡。反索賠隨索賠的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨索賠的結(jié)束而結(jié)束。索賠的提出必然引起對方以反索賠的方式與其對抗，而索賠的解決往往也是由于反索賠的存在而更趨完善和合理，更容易被合同雙方所接受。在工程合同履行過程中，不存在沒有索賠的反索賠，也很少見到?jīng)]有反索賠的索賠。
索賠管理的任務不僅在于對已產(chǎn)生的損失的追索，而且在于對將產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的損失的防止。追索損失主要通過索賠進行，而防止損失則主要通過反索賠進行。反索賠與索賠一樣，都是索賠管理的重要內(nèi)容。在合同實施過程中，承包商和業(yè)主都在進行和加強合同管理，都在運用索賠與反索賠的武器來維護自身的利益，以增加收入和避免或減少損失。因此，對于合同雙方來說，反索賠與索賠具有同等重要的意義。
在任何工程合同履行過程中，只要有索賠報告的提出，就必然引起對方對其索賠報告的攻擊和反駁，攻擊的對象往往是索賠報告中的不合理或證據(jù)不足的部分，這種對索賠的反駁及反駁索賠報告稱為反索賠。如同進攻和防守一樣，無論是業(yè)主、總包商還是分包商，都會對對方索賠要求做出相應的反應，采取各種對自己有利的措施，對對方的進攻做出反擊。
四、反索賠的意義和目的
“反索賠＝業(yè)主向承包商提出的索賠”的觀點，客觀地將索賠與反索賠這對矛盾割裂開來，其實質(zhì)是只談索賠不談反索賠，是對反索賠的否定。大量的工程實踐表明，不注重對對方索賠的反駁，不注重對對方對自己索賠的反駁的反駁，其索賠會顯得蒼白無力，也很難成功。反索賠的意義在于：
1．進行有效的反索賠，可以減少和防止損失的發(fā)生。如果不能進行有效的反索賠，不能推卸自己對干擾事件的合同責任，則不得不滿足對方的索賠要求，支付賠償費用。
2．不能進行有效的反索賠，將使自己處于被動挨打的局面。在與對方交往的過程中誠惶誠恐，縮手縮腳，喪失主動權，影響工程管理人員的士氣，進而影響整個工程的施工和管理。
3．不能進行有效的反索賠，是不能進行有效的索賠的。若自己的工作漏洞百出，對對方的索賠無法反擊，則無法避免損失的發(fā)生，也無力追回損失；同樣，不能進行有效的索賠，在工作中一直忙于分析和反駁對方的索賠報告，也不能進行有效的反索賠。
4．由于工程的復雜性，常常對于干擾事件雙方都有責任，形成索賠中有反索賠，反索賠中又有索賠的錯綜復雜的局面。不同時具備攻防本領是難以取勝的，這里不僅要對對方提出的索賠進行反駁，而且要反駁對方對我方索賠的反駁。
5．通過反索賠不僅可以否定或部分否定對方的索賠要求，使自己免予或減少損失，而且可以重新發(fā)現(xiàn)索賠機會，找到向?qū)Ψ剿髻r的理由。因為反索賠同樣要進行合同分析，事態(tài)調(diào)查。審查對方索賠報告。用這種方法可以擺脫被動局面，變不利為有利，使守中有攻，達到更好的反索賠效果。
因此，我們不能割裂索賠而談反索賠，只有同時具備索賠與反索賠這兩方面的本領，做到“守必固，攻必克”才能立于不敗之地。孫子兵法中有：“善守者藏于九地之下，善攻者動于九天之上”。即對方企圖索賠卻找不到我方的薄弱環(huán)節(jié)，找不到向我方索賠的理由；我方提出索賠，對方無法推卸自己的合同責任，找不到反駁的根據(jù)。
索賠的目的是對已產(chǎn)生的損失的追索，反索賠的目的是對將產(chǎn)生的損失的防止。為達到這一目的，必須做好如下兩方面工作：
一是防止對方提出索賠。在合同實施中進行積極防御，使自己處于不能被索賠的地位。為此要做到：
1．防止自己違約，完全按合同辦事，使對方找不到索賠的理由和根據(jù)。
2．干擾事件一經(jīng)發(fā)生，就應著手研究，收集證據(jù)，一方面做索賠處理，另一方面又準備反擊對方的索賠。
3．采取先發(fā)制人的策略，首先提出索賠。這樣可以防止超過索賠有效期限制而失去索賠機會，在索賠中處于有利地位，打亂對方的步驟，爭取主動權，為最終索賠的解決留下余地。
二是反擊對方的索賠要求。為了避免和減少損失，必須反擊（駁）對方的索賠要求，常見的反擊措施有：
1．用我方提出的索賠對抗（平衡）對方的索賠要求，抓住對方的失誤提出索賠，在最終索賠解決中雙方都做讓步。這是以攻為守，以攻對攻的策略。
2．反駁對方的索賠報告，找出理由和根據(jù)，證明對方的索賠報告不符合事實情況，不符合合同規(guī)定，沒有根據(jù)或計算不準確等等。以推卸或減輕自己的賠償責任，使自己不受或少受損失。
五、結(jié)束語
在工程承包合同管理中，索賠和反索賠同等重要，這兩種手段常常同時使用，同時進行。索賠報告中既有索賠，也有反索賠；反索賠報告中既有反索賠，也有索賠。我們不應將兩者割裂開來，離開索賠去談反索賠，或?qū)⒎此髻r孤立起來；而要正確理解索賠和反索賠的含義，運用索賠與反索賠的武器，攻守相濟，才能達到良好的索賠效果。
的ABC法、魚刺圖分析法，時間進度管理中的關鍵路徑法（CPM）、S曲線法。
工程反索賠之我見
索賠是在工程承包合同履行過程中，當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為，恪守合同是簽訂合同雙方共同的義務，索賠是雙方各自享有的權利，只有堅持雙方的共同守約，才能保證合同的正常履行。
在我國已加入WTO的新形勢下，境外投資者和建筑商同時看好中國投資市場，我們也承諾在一定時間后給予國民待遇。這種市場準入的國際化的擴大，要求我們在提高各方面的競爭實力之外，也要加強對索賠的認識，才能更好保護自己的合法權益，實現(xiàn)企業(yè)利潤的最大化。
在建筑市場范圍內(nèi)提到索賠，人們一般都只理解為是承包商向業(yè)主的索賠，其實這種看法是不夠全面的。建筑工程的索賠應當包括兩個方面：即施工索賠(承包商向業(yè)主提出的索賠)和業(yè)主反索賠。
下面我想就業(yè)主反索賠的問題談點看法。以求拋磚引玉，引起行家關注和企業(yè)的重視。
一、反索賠的內(nèi)容
反索賠是指業(yè)主向承包商提出的索賠。即由于承包商不履行合同或者由于承包商的行為使業(yè)主受到損失時，業(yè)主向承包商提出的索賠。它的內(nèi)容一般可分為以下幾個方面：
1.工期延誤索賠：業(yè)主因工程延期竣工而造成的損失有權向承包商提出損失賠償。
2.施工缺陷索賠：若因承包商施工質(zhì)量問題發(fā)生缺陷，在保修期內(nèi)應由承包商無償修復或由業(yè)主雇傭他人修復，費用由承包商承擔。
3.承包商未履行的保險費用索賠；由業(yè)主代交本應由承包商交納的保險費用而向承包商作的費用索賠。
4.由于工程量增加超出原合同工程量的15%而造成的超額利潤的索賠；業(yè)主可在工程價款結(jié)算時提出變更造價，收回該部分超額利潤。
5.對指定分包商的付款索賠；當承包商未能提供己向指定的分包商付款的合理證明時，業(yè)主可以執(zhí)行該項索賠。
6.業(yè)主合理終止合同或承包商不正當?shù)姆艞壒こ痰乃髻r。
在加入WTO以后，作為國際上最流行的合同條款之一――FIDIC(注)土木工程施工合同條件，將被我國建筑市場廣泛地采用。在FIDIC合同條件中，反索賠的內(nèi)容更為廣泛，與前面已提到的反索賠內(nèi)容相比，增加了以下內(nèi)容：
1、承包商違約：
?、俳?jīng)監(jiān)理工程師證明，由于承包商的責任，在運輸施工裝備、機械等使通往現(xiàn)場的公路或橋梁損壞。
?、诔邪涛茨苈男斜O(jiān)理工程師的命令，移走或調(diào)換不合格的材料，或重新做好工程。
?、鄢邪涛茨馨凑毡O(jiān)理工程師要求落實完成某些工作，而監(jiān)理工程師認為這些工作是應該用承包商自己的費用去完成的。
2、法規(guī)變化造成承包商獲得超額利潤，應當考慮調(diào)整合同價款。
?、儆捎趧趧栈虿牧蟽r格的下降發(fā)生了工程成本下降。
?、谟捎谡咝哉{(diào)整，導致承包商在工程實施中降低成本。
3、在不可抗力引發(fā)的風險事件發(fā)生之前已被監(jiān)理工程師認定為不合格的工程的費用，業(yè)主可在計算應由其承擔的不可抗力引發(fā)的風險事件造成損失的總價款時，就這部分工程的造價向承包商索賠。
二、反索賠的現(xiàn)狀和重要性
由于1994年以前的經(jīng)濟過熱以及建筑市場準入制度的不健全，造成近十余年來建筑市場呈現(xiàn)僧多粥少的賣方市場格局，業(yè)主在建筑工程交易中處于主動的地位。一方面是反索賠發(fā)生以后的款項不難收取；另一方面由于對建筑法規(guī)和工程計價規(guī)定的較少了解及其對索賠的重要性認識不足、了解不夠，有時即使發(fā)生了反索賠事件，業(yè)主也因未曾察覺而沒有向承包商提出索賠要求。
在建設部頒布的《建設工程施工合同(示范文本)》中對反索賠沒有具體的界定和介紹。在該示范文本“36.索賠”條中，“36•1”款提到：“當一方向另一方提出索賠時，要有正當?shù)乃髻r理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)”，這個條款的含義就是索賠工作是雙向的。但在“36•2”款中，只詳細介紹了承包商向業(yè)主索賠的內(nèi)容和步驟，對業(yè)主向承包商的的反索賠沒有具體的說明。
所以，一般情況下業(yè)主乃至建筑界對工程反索賠不夠重視是有其歷史和現(xiàn)實的原因的。
然而，規(guī)范化與法制化成為建筑市場的主要特征之一是我國加入WTO以后的必然趨勢，對反索賠的重視是業(yè)主加強建筑法制觀念與保護自身合法權益的重要措施。重視反索賠，從更廣泛的范圍加強對反索賠的宣傳和執(zhí)行力度，也是從另一方面促使承包商提高質(zhì)量意識、工期意識、投資回收意識和法制意識的有效手段。世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，境外承包商和投資者對中國建筑市場的無可避免的介入將無情地排斥建筑市場的人情工程或在處理工程糾紛中的“各打五十大板”的調(diào)和現(xiàn)象?，F(xiàn)在是到了業(yè)主甚至是建筑界將反索賠提到工程承發(fā)包的議事日程上來的時候了。
三、反索賠的準備工作和計算原則
1、必須以合同為依據(jù)
加強合同管理是保證雙方合法權益的先決條件。尤其是業(yè)主方，因為在《建筑工程施工合同(示范文本)》中只提到承包商可以向業(yè)主提出的索賠(合同第三十六條)，沒有具體明確地提到業(yè)主的反索賠。所以，業(yè)主在了解反索賠的內(nèi)容后，應該在合同的特殊條款中事先約定反索賠事件發(fā)生時的處理辦法。比如工期延期，施工質(zhì)量，造價調(diào)整的條件，超額利潤的處理等等都是可以通過合同條款來事先規(guī)定反索賠事件發(fā)生時如何處理的。
完善合同管理，在合同的特殊條款(或稱補充條款)中增加反索賠的內(nèi)容，為反索賠準備充足的法律依據(jù)，對保障業(yè)主的合法權益是十分必要的，是反索賠工作的前提條件。
2、必須注意資料的積累
積累一切可能涉及反索賠取證的資料：例如同承包商、設計單位研究的技術問題、進度問題、質(zhì)量問題和其他重大問題的會議應做好文字記錄，并要求會議參加者簽字，作為正式文檔資料；對某些災害或事故還應用照片或錄像記錄現(xiàn)場實況。其中還特別要注意質(zhì)量問題的有關資料，比如隱蔽工程驗收記錄、砂漿和混凝土試塊取樣的真實性及試壓的實際記錄等等，因為保證工程質(zhì)量是業(yè)主自始至終都應當關注的頭等大事。
資料齊全是進行反索賠工作的必要條件。
3、反索賠的計算
反索賠的計算項目繁多，方法各異，鑒于目前反索賠未得到應有的重視，對計算方法的探討還在起步階段，有待專家們進一步的研究。但原則只有一個，就是要實事求是，既要考慮方方面面的損失，即不能漏算也不能濫算。
例如在計算工期延誤索賠時一般應考慮包括如下內(nèi)容：業(yè)主盈利損失；由于工程延期引起貸款利息的增加；工期延誤帶來的附加監(jiān)理費用的增加；由于本工程不能使用而需租用其他建筑物時發(fā)生的租賃費等等。(這項反索賠，一般都在合同中規(guī)定以實際延期天數(shù)為計算基數(shù)乘以每延期一天的罰金計算，國內(nèi)慣例，以罰款總額不超過工程總價的10%為限。)
只要我們充分重視反索賠，在處理過程中又做到有理有利有節(jié)，就有可能既保護了業(yè)主的合法權益，又讓承包商賠得心服口服，正確處理雙方的利益關系，使工程項目在保質(zhì)保量的前提下及時竣工，取得“雙贏”的滿意效果。
索賠管理
一.概述
索賠管理是施工合同管理的一部分,廣義的索賠管理包括索賠和反索賠.索賠是指在工程承包或者經(jīng)濟貿(mào)易中,合同當事人一方因?qū)Ψ竭`約、其他過錯或者雖無過錯,但由無法防止的外因致使本方受到損失時,要求對方給予賠償或補償?shù)臋嗔Χ此髻r則是為避免對方索賠造成經(jīng)濟損失而實施的合理行為.從合同管理的角度講,索賠和反索賠屬甲方(業(yè)主方、下同)和乙方(承包方,下同)雙方面的行為,均有可能發(fā)生,但在實際工作中因雙方所處的地位和條件不同,乙方索賠和甲方反索賠發(fā)生的頻率分別要高一些。在招標工程建設中，無論是業(yè)主還是承包商，合同管理均處于工程建設管理的核心地位，而索賠和反索賠是合同管理的重要組成部分。在目前市場經(jīng)濟條件下索賠與反索賠是合同管理中的必然產(chǎn)物。通過摸索和總結(jié)，人們意識到加強合同管理是改革和發(fā)展的非常重要的一環(huán)。因此，在客觀上索賠與反索賠產(chǎn)生的重要意義還在于兩者的對立統(tǒng)一，促進了甲、乙雙方的業(yè)務管理水平。
二.索賠與反索賠在合同管理中的作用和意義
我國目前的建筑市場走向招標承包競爭機制的時間還不長,無論是甲方或監(jiān)理還是乙方,對合同的編制和管理經(jīng)驗均不夠豐富,再加上行政性法規(guī)還不夠健全,對合同執(zhí)行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視,某種程度上還簡單地把其視為無力糾纏和爭利.但隨著我國參與國際工程項目的增多和國際通用的合同條件一《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實踐以及國內(nèi)的部分大型建設項目實施世界銀行貸款項目,按國際慣例實行公開招標后,索賠管理顯得非常重要，F(xiàn)IDIC合同條件具體規(guī)定了進行索賠的條件、程序和要求，具有較強的可操作性。在國內(nèi)的建筑業(yè)也產(chǎn)生了重大影響和實踐性的突破.新的《中華人民共和國經(jīng)濟法》也專門提出了責任劃分和賠償條款，這些都為規(guī)范索賠管理提供了法律依據(jù)。實踐證明,雙方的索賠都是嚴格合同管理的一項有效保障措施,沒有索賠管理,實際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務而又不承擔責任,因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當權力,是落實和調(diào)整施工合同當事人權力義務關系的有效手段.同時由此而在客觀上產(chǎn)生的重要意義還在于,索賠和反索賠的對立統(tǒng)一,促進了甲、乙雙方的業(yè)務管理水平和按經(jīng)濟規(guī)律沿法制化軌道實施工程建設。
首先,有利于管理和信息研究.索賠和反索賠證據(jù)的成立,必須具備真實性、全面性、及時性和符合特定條件,這就有賴于完整的基礎資料,如招投標文件、施工合同文件及附件、各種簽約、工程圖紙、技術規(guī)范、施工組織設計、會議紀要、施工現(xiàn)場有關文件、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告、國家物價和工資指數(shù)及法律、法令、政策文件、材料進場憑據(jù)等,都必須認真系統(tǒng)地收集積累,任何一方由于信息管理不善，都會錯失有效的索賠和反索賠。
其次,有利于按基本建設程序和工程建設管理規(guī)律施工.實際工作中,“三邊”工程、政績工程、獻禮工程、拍腦袋計劃等不按基本建設程序和工程建設管理規(guī)律組織建設的現(xiàn)象屢見不鮮,極易為索賠打下伏筆,因此行政主管部門認真研究索賠管理,依法行政,走合理程序,本身就是反索賠的重要前提。
其三,有利于強化施工現(xiàn)場管理者把合同管理始終貫穿于工程建設全過程的意識,增強危機感和責任感,克服合同簽訂階段對合同斟字酌句,合同實施階段把合同打入冷宮的傾向。
三.應提高對施工索賠和反索賠的認識
目前在國際建筑市場上索賠和反索賠不僅是維護各自權益、降低各自風險的一種手段,也逐步普遍形成了以低價中標后再通過對工程項目的精心施工和管理求得經(jīng)濟效益的模式,許多承包商為了在建筑市場激烈競爭條件下奪得某項工程的施工合同,除了在投標報價階段充分利用管理水平、施工技術和機械設備方面的優(yōu)勢,盡可能挖掘本企業(yè)的潛力和采用低利政策而壓低投標價格力爭中標之外,還會采取通過現(xiàn)場考察,對招標文件中的合同條件和圖紙進行詳盡分析研究,尋找項目實施過程中可能出現(xiàn)的一切索賠機會,著眼于施工中通過索賠而獲得額外利潤的策略,承包商的這一投標策略不僅是合法的也是合理的.例如，小浪底水利樞紐在國際標工程施工中，承包商曾提出過多項索賠要求。其中影響最大的是新《中華人民共和國勞動法》的實施，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是改變了工作時間，合同中按每周6天考慮，而新《勞動法》規(guī)定為每周工作5天，且對加班時間給予總量限制；二是提高了加班工資標準，將日常星期天及法定假日的加班工資標準從基本工資的100%、150%、和200%分別提高到150%、200%和300%，這樣，既改變了承包商的施工進度安排，又提高了工資支出。為此，承包商提出索賠。其他方面引起承包商索賠的原因有：地質(zhì)條件的變化；規(guī)模較大的設計變更；業(yè)主提供的施工條件（供水、供電、施工現(xiàn)場、施工道路）等等。任何不正常的變更和提供都可能導致承包商的索賠。施工期間承包商利用一切合理的理由進行索賠而得到經(jīng)濟補償就是較高管理水平方面的體現(xiàn)，他們先后多次提出索賠要求，獲得索賠款是一個相當不小的數(shù)目。
對于業(yè)主而言，與承包方的索賠策略相對應,應充分發(fā)揮監(jiān)理工程師的職責，逐以形成積極防御,嚴密制做招標文件,預防自己違約,嚴格執(zhí)行合同,主動收集證據(jù),先發(fā)制人,通過查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、運輸索賠、首先提出索賠等一系列的反索賠的策略模式,在工程建設管理中,為減少基建開支,提高資金的使用效益起到了積極作用。
綜上所述,索賠和反索賠的研究和運用,無論是在法律意義、經(jīng)濟意義上還是在工程管理意義上都有不可低估的價值,必將為新的經(jīng)濟合同法的實施起到重要作用。
四.結(jié)語
隨著我國工程建設體制的改革，特別是建立社會主義市場經(jīng)濟的今天，工程建設日益走向市場，競爭日趨激烈，不僅出現(xiàn)了工程單位跨地區(qū)、跨系統(tǒng)、跨行業(yè)競爭承攬工程，而且引入了國際承包商參與國內(nèi)工程建設。通過實踐和總結(jié)，逐步意識到合同管理是改革和發(fā)展的必由之路，特別是正確認識國際工程的索賠，不僅使我們作為業(yè)主能管理好工程，維護好國家利益，而且有助于我們作為承包商在國際工程市場上通過正常的合同管理手段保護和爭取自身的經(jīng)濟利益。
合同管理：索賠與反索賠
小浪底工程是我國治黃史上偉大的跨世紀水利工程。工程投資除國內(nèi)投資外，還使用了11．09億美元的國際貸款。工程采用國際性招標，經(jīng)過激烈競爭，3個以外國公司為責任方的聯(lián)營體分別中標承建3個工程標。他們中標后，又將工程項目中的部分工程以工程分包或勞務分包的形式分別包給其他外國公司或中國公司。生產(chǎn)關系錯綜復雜，由此帶來多種多樣的施工索賠和反索賠。
習慣上，我們把承包商向業(yè)主提出的、補償自己損失的權利要求稱作“施工索賠”（包合經(jīng)濟索賠、工期索賠），而把業(yè)主向承包商提出的索賠以及通常情況下業(yè)主對承包商的索賠要求進行評議和批評，指出其不符合合同條款的地方，使其索賠要求被全部否定或去除索賠計價中不合理的部分，稱作反索賠。由于小浪底工程生產(chǎn)關系的復雜性，既有眾多分包商與總承包商之間的施工索賄和反索賠，也有承包商和業(yè)主之間的施工索賄和反索賠，它們之間既有聯(lián)系也有影響。國際慣例的索賠是正常的合同管理業(yè)務。大量的索賠文件成了小浪底工程獨特的景觀，從1994年外商開工進場以來，業(yè)主收到的承包商索賠信函，就有上千封之多。
一、施工索賠發(fā)生的原因
引起施工索賠的原因很多，一般可歸納為以下幾種；
1．風險引起的索賠
包括合同風險、政治風險、經(jīng)濟風險。如物價暴漲、惡劣的自然條件、施工現(xiàn)場條件復雜、貨幣匯兌風險、法規(guī)變化等等。由于在業(yè)主和承包商之間，業(yè)主始終處于主導地位，承包商承擔的風險相對要多一些，所以往往是承包商提出施工索賠。
小浪底工程由于后繼法規(guī)的出臺、稅制改革的影響導致的索賠比較多。后繼法規(guī)是指合同簽訂后國家及有關部門新出臺與工程建設相關的法律、法規(guī)，主要是由于1995年實施的新勞動法在工作時間（每周工作5天，并且對加班時間也有限制）、加班工資標準的變化引起的索賠。外國承包商認為新工時制和加班的限制縮短了他們在投標書中計劃的工作時間，影響了工程計劃和進度，外商提出增加施工人員和相應臨建設施，或者給予工期延長。如果要保持原計劃的工作目標不變，就必須補償承包商因加班工資標準提高而引起的額外費用。監(jiān)理工程師經(jīng)過測算，為避免因增加人員或延長工期帶來的額外費用或由此帶來的索賠，補償是合理的，給予了外商適當補償。同時，我國稅制改革的過程中，既有稅種、稅率的增減，也有相互轉(zhuǎn)換和穿插，或者是同一稅種的各種變化及幾個稅種的合并，小浪底工程涉及到并引起外商索賠的主要是增值稅、消費稅和印花稅。由于稅法問題專業(yè)性強、涉及面廣、內(nèi)容復雜，需認真分析，并到國家財政、稅務部門了解，學習有關知識，以理服人地與外商進行談判，既要尊重合同，又要維護國家利益。
2．施工條件變化引起索賠
在工程施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的變化，尤其是設計變更。水利水電工程周期長，特別是像小浪底這樣的大型工程，由于設計部門前期經(jīng)費有限，勘測手段、技術落后，導致前期設計深度低，再由于小浪底復雜的地質(zhì)條件和緊湊的結(jié)構形式，就使得施工中設計變更頻繁。外國承包商的報價是以原招標設計文件和圖紙為基礎計算的。根據(jù)合同條款，施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量或性質(zhì)，或增加、減少或省略了任何工作，或者改變了工程任何部分的施工順序或施工安排，都是變更。若此類變更影響了承包商的費用，承包商就要求重新估價，并伴隨工期延長的索賠。小浪底工程比較典型的是二標的新增進出口邊坡錨索、三標地下廠房新增頂拱預應力錨索等。
3．工程量變化太大引起索賠
實際施工時完成的工程量往往與設計工程量有出入。第四版FIDIC52．3條款明確規(guī)定，當合同價變更增減超過15％時，允許對有效合同價進行調(diào)整。引起合同價變化的原因就是工程量變化。承包商通過以下3個方面的經(jīng)濟補償獲得索賠：第一是承包商施工機械設備的失調(diào)造成的損失。由于承包商在投標時，采用合同文件所述的工作量和施工要求，確定應配備的施工設備的數(shù)量、種類、型號，并按此組織訂貨、運輸及進場，而工程量的大量增加，勢必要求增加新型號的施工機械，或增加原有機械設備的數(shù)量，就引起承包商的計劃外投資，擴大了工程計劃成本。如果工程量大量削減，則引起部分原有設備的窩工，甚至棄置不用，形成了浪費，導致承包商虧損。同樣，工程量的變化，還使承包商已準備好的建筑材料的數(shù)量變化，引起索賠；第二，由于工程量變化引起的原定工期的變化，從而引起工期延長或趕工，涉及工程費用的增加，引起索賠；第三，由于上述兩種情況的直接費影響外，施工間接費也發(fā)生了變化，從而引起索賠。
4．施工拖期引起索賠
在大型水利水電施工中，由于天氣、水文、地質(zhì)等影響，工程拖期的因素也較多。承包商往往強調(diào)業(yè)主的責任，當承包商額外的開支得不到補償時，引起索賠要求，包括工期拖長索賠、設計圖紙拖交索賠、業(yè)主風險索賠、暫停施工索賠。工期拖期可分為可原諒的延期和不可原諒的延期，工程師的職責是對承包商提出的工期延誤和費用進行合理的分析，把可原諒延期產(chǎn)生的費用計算出來。
5．由于工期拖期趕工引起的索賠
當工期拖期后，業(yè)主認為該工程的推遲完工將給自己帶來重大的經(jīng)濟損失以及政治影響時，或由于此部分工程推遲完工導致一系列工程的拖期時，業(yè)主寧可采用趕工的措施，指令承包商投入更多的人力、設備，或采取加班施工的辦法，挽回已失去的工期。當然，這引起了承包商的索賠。小浪底工程二標截流處在關鍵線路上的導流洞、進水口、出水口工程，由于修改了支護形式、導流洞內(nèi)塌方頻繁及其他原因，致使工期滯后10個多月，為了確保截流日期不變，給承包商下達了趕工指示。外國承包商提出了巨額索賠。
6．其他原因
如業(yè)主違約、未按規(guī)定時間提供施工場地、不按規(guī)定日期支付工程款等等。小浪底工程外國承包商提出的索賠，一是當?shù)剞r(nóng)民的干擾施工，影響工期；二是業(yè)主提供的條件如供水、供電，或由業(yè)主指定的當?shù)夭牧先绶勖夯摇⒂土系仍谫|(zhì)量、數(shù)量上不能滿足要求。此類索賠所占的比重很小，監(jiān)理工程師一般要求承包商出具詳細的證明材料方可支付。
承包商引用的索賠條款匯總表
序號 合同條款號 索賠條款主題內(nèi)容
1 6.3 施工圖紙拖期交付
2 12.2 不利的自然條件
3 17.1 因工程師數(shù)據(jù)差錯，放線錯誤
4 18.1 工程師指令鉆孔勘探
5 20.3 業(yè)主的風險及修復
6 27.1 發(fā)現(xiàn)化石、古跡等建筑物
7 31.2 為其他承包商提供服務
8 36.5 進行試驗
9 38.2 示剝露或鑿開
10 40.2 中途暫停施工
11 42.2 業(yè)主未能提供現(xiàn)場
12 49.3 要求進行修理
13 50.1 要求檢查缺陷
14 51.1 工程變更
15 52.1 變更指令付款
16 52.3 合同額增減超過15%
17 65.3 特殊風險引起的工程破壞
18 65.5 特殊風險引起其他開支
19 65.8 終止合同
20 69 業(yè)主違約
21 70.1 成本的增減
22 70.2 法規(guī)變化
23 71 貨幣及匯率變化
引用的反索賠條款匯總表
序號 合同條款號 索賠條款主題內(nèi)容
1 25.3 承包商保險失效
2 30.3 損壞了公路或橋梁
3 37.4 拒收材料或設備
4 39.2 承包商不遵守指示
5 46.1 施工進度拖后
6 47.1 拖期損失賠償費
7 49.4 缺陷責任
8 59.5 未向指定的分包商付款
9 63.3 承包商違約
10 64.1 緊急維修
11 65.8 終止合同后的付款
二、反索賠及引用條款
通常情況下，反索賠的目的，一是對承包商的索賠要求進行評議和批評，指出其不符合合同條款的地方，使其索賠要求被全部否定或去除索賠計價中不合理的部分，從而大量壓低索賠金額，另一個目的，就是利用合同條款賦予的權利，對承包商違約的地方提出索賠要求，維護自身的合法權益。
反索賠可以分為3種：
1．工程拖期反索賠
土建工程施工進度拖后是常見的現(xiàn)象，原因也是多方面的。關鍵是拖期以后，責任的確定。只有工程拖期的責任在承包商一方，例如開工拖后，設備材料進場晚，施工人員不足，施工組織管理不善等，業(yè)主才有權向承包商提出反索賠。若工程施期是由于客觀原因引起，不是承包商的責任，例如天災、工程所在地政治動蕩等，則業(yè)主不能向承包商提出反索賠。這種性質(zhì)的拖期，一般稱作“可原諒、但不給經(jīng)濟補償?shù)耐掀凇?，業(yè)主應給承包商延長工期，但不給予經(jīng)濟補償。
2．施工缺陷反索賠
合同條款規(guī)定，如果承包商施工質(zhì)量不符合施工技術規(guī)程的規(guī)定，或使用的設備和材料不符合合同規(guī)定，或者在缺陷責任期滿以前未完成應進行修補的工程時，業(yè)主有權向承包商追究責任，要求補償業(yè)主所受的經(jīng)濟損失。如承包商在規(guī)定的期限內(nèi)仍未完成修補缺陷工作，業(yè)主有權向承包商提出反索賠。
3．其他損失反索賠
除上述兩種之外，由于承包商的過失造成業(yè)主的經(jīng)濟損失，向承包商提出反索賠。
在小浪底工地進水口的檢澆筑過程中，工程師經(jīng)過測定發(fā)現(xiàn)此段時間該部位的檢澆筑明顯滯后，主要原因是由于外國承包商的拌和機經(jīng)常停機，皮帶澆筑機也經(jīng)常因修理而停工、模板數(shù)量也不夠等，影響了澆筑速度，造成工期延誤，監(jiān)理工程師都--記錄在案，并向外國承包商發(fā)出備忘錄及索賠意向。
三、小浪底工程合同管理的組織
在小浪底工程中，合同管理是整個項目管理的核心，在業(yè)主、監(jiān)理方面，建立健全了既按國際慣例又符合中國國情的行之有效的合同管理機構，人員配備充實，層次分明。3個土建標監(jiān)理各自有合同部，監(jiān)理公司有合同管理部。成立了合同變更索賠工作小組以及由高層決策領導層組成的合同變更索賠領導小組。遇到較大合同變更或索賄數(shù)額較高以及涉及范圍較廣時，由基層合同管理部門提供充足的原始資料和初步意見，合同變更索賠工作小組研究決定形成意見后送交合同變更索賠領導小組審批。
小浪底工程由于是國際招標工程，聘請了加拿大咨詢公司（CIPM）進行工程咨詢，吸收其成員進
入合同變更索賠工作小組。由于他們熟悉合同條款，有豐富的國際工程經(jīng)驗，聽取他們的意見對合同索賠工作是有好處的。同時，根據(jù)世界銀行的建議，小浪底工程為了解決合同爭端，力爭將合同糾紛解決在工地上，作為訴諸仲裁前的最后一次協(xié)商，成立了“爭議評審組”（Dispute Review Board）。小浪底“爭議評審組”分別由業(yè)主推選的代表、承包商推選的代表及業(yè)主、承包商共同推選的代表共3人組成。到目前為止，小浪底“爭奪議評審組”已進入工地近10次，解決了部分爭端。目前工程已接近尾聲，還沒有出現(xiàn)過國際仲裁機構仲裁的事端。在工程管理過程中，建立合同網(wǎng)絡是一項十分重要的工作。本文擬從項目管理的角度，探討如何在建設工程的管理中有效建立合同網(wǎng)絡，從而充分發(fā)揮合同網(wǎng)絡架構圖在項目建設中的作用。
建立合同網(wǎng)絡架構的必要性
對于一個復雜的大型公共建筑，極少實行由一家施工單位完全承擔所有的施工業(yè)務，一般說來，總是存在著各種各樣的分包和指定分包商。分包存在的原因有：1．總包單位不具備完成所有項目的資質(zhì)。我國對于工程建設實行嚴格的施工資質(zhì)制度，很少有一家施工單位，具有從土建、建安、消防、弱電、電梯等所有工程的施工資質(zhì)。這樣，客觀上施工單位必須把一些專業(yè)性較強的分部分項工程分包給有相應資質(zhì)的施工單位。
2．完全的施工總承包的價格總是高于平行分包的工程。業(yè)主出于控制造價的原因，也往往不愿意把所有的工程交給一家施工單位，而往往是由一家承擔土建施工，而機電安裝交給另外一家，電梯、消防、弱電等再分包。
3．業(yè)主一般對于影響工程質(zhì)量、影響工程造價的特別重要的設備與材料實行業(yè)主供貨。
以上的分包模式，是目前國內(nèi)常用的，在國際工程中也得到廣泛的運用。對于工程管理搞的比較好的項目，這些總包、分包的合同關系是井然有序的，對雙方的責、權、利規(guī)定的很明確，雙方的配合工作也比較好，合同執(zhí)行的也很順利；反之，則是合同關系不清，雙方的責、權、利規(guī)定的不明確，雙方經(jīng)常陷于扯皮和矛盾中，業(yè)主時常發(fā)現(xiàn)一些合同沒有涵蓋的內(nèi)容，一些事情沒有人負責，由此帶來工期的損失和造價的突破是普遍現(xiàn)象。本人曾參與過湖南長沙一個五星級酒店的建設(圖略)，由于缺乏建設項目管理經(jīng)驗，酒店與承包商分別簽訂了一系列合同，把一個完整的項目平行分解發(fā)包，造成了一系列的問題：業(yè)主的工程部成了三十幾家公司的總包單位，陷于無休止的扯皮、調(diào)解，疲于奔命的地步。各個分包單位互相影響，工期無法控制，一拖就是五年；費用無法控制，一方面有的施工單位工程進展很快卻沒有付款，另一方面卻出現(xiàn)付款超出，工程進展沒有上來，最后工程造價很高，質(zhì)量卻不能滿意。
這種狀況在大型工程的建設中仍然有一定的普遍性。由于建設單位忽略了合同網(wǎng)絡架構的建立，造成合同關系不清的現(xiàn)象比比皆是，造成了建設單位的巨大損失。解決的辦法之一就是編制合同網(wǎng)絡架構圖。通過合同網(wǎng)絡架構圖的編制，理清項目管理的思路，設計一個符合實際的切實可行的合同網(wǎng)絡。在目前的工程管理的研究中，卻很少有人討論合同網(wǎng)絡架構，往往是對合同本身的研究要遠高于合同架構的研究，我以為這是當前工程管理中值得注意的問題。合同網(wǎng)絡架構是合同關系建立的基礎。對它的研究，有助于我們把握工程管理的主線，起到提綱摯領的作用。
合同網(wǎng)絡架構在項目管理中的作用
我認為，合同網(wǎng)絡架構在項目管理中的地位，與項目管理中的WBS分解結(jié)構是密切相關的。合同網(wǎng)絡架構是一種組織分析結(jié)構(OBS)，它是用以展示工作要素已經(jīng)分配給了具體的組織單位。在工程項目中，參與工程建設的各方，包括設計、施工、監(jiān)理、材料供應單位是具體的組織單位。這些單位根據(jù)不同的情況，分別與業(yè)主管理部簽訂合同，其中最重要的合同是設計合同、監(jiān)理合同以及施工總包合同；各分包單位與總包單位簽訂分包合同；業(yè)主、施工單位與供貨單位簽訂設備、材料供應合同。對于業(yè)主，合同架構圖就是合同的關系圖。
建立這些關系有以下方面的作用：
1、將整個項目劃分為相對獨立的、易于管理的較小的單位。
2、將這些單位與參加項目的組織相聯(lián)系，將這些組織要完成的工作用合同形式確定下來。
3、對每一單位做出詳細的時間與費用估計，形成進度目標和費用目標。
4、確定項目需要完成的工作內(nèi)容、質(zhì)量標準和各項工作的順序，建立項目質(zhì)量控制計劃。
5、估計項目全過程的費用，建立項目成本控制計劃。
6、預計項目的完成時間，建立項目進度控制計劃。
如何建立合同網(wǎng)絡架構
我認為，建立合同網(wǎng)絡架構，應該注意以下問題：
1、理清管理思路，確定是采用總包負責制還是平行發(fā)包。大型項目中的分部分項工程，其專業(yè)性是很強的，如電梯工程，一般都要采用廠家安裝，這樣有利于分清責任，確保工程質(zhì)量；消防工程因為受消防法制約，一般要由經(jīng)過當?shù)叵啦块T認可的施工單位承建；玻璃幕墻等工程也要擁有一定的建設資質(zhì)。對于這些分包的管理，一種是采用由業(yè)主直接管理，一種是由總包單位管理。我認為，總包負責制在大中型建設項目管理中應是必然的選擇。總包一般是選擇土建單位，他們在工程施工中有主導權，對于臨時用水、臨時用電、垂直運輸、垃圾清運、安全與環(huán)境管理、現(xiàn)場保安等的協(xié)調(diào)方面有利?？偘鼏挝皇杖∫欢ū壤目偘召M，向這些單位提供服務，可以很大程度的減少施工中的矛盾和問題。但在小型工程中，如果業(yè)主的管理能力很強，也可采取平行發(fā)包的管理方式。
2、應該在工程的準備階段即確定管理的方式問題，并應該在工程的指揮人員中形成共識，而不能在工程進行過程中朝令夕改。在一個五星級大酒店施工中，在土建結(jié)束后，開始時明確了一家香港公司為設備安裝與裝飾工程的總包單位，并簽訂了合同。但在施工過程中發(fā)生了與建設單位的矛盾，建設單位解除了原合同，改為平行發(fā)包管理。這樣，原總包單位極為不滿，造成整個工程停工一年多的損失，整個工程的建設資料、質(zhì)量控制等方面造成的損失更是難以估計。
3、對于設備、材料供貨的管理。一些業(yè)主認為，設備、材料供貨的大權一定要掌握在自己手中，這樣可以降低工程的造價。我認為這種認識是片面的。關鍵問題在于供貨的范圍、供貨時間對于工程的影響程度。業(yè)主在做設備詢價時，常常沒有嚴格的采購范圍規(guī)定，這樣，很多時候一些輔助材料和設備沒有采購，施工單位在安裝時就會提出索賠要求，并影響建設工期。我認為在設備材料的采購中分為三類是合適的： (1)A類，業(yè)主采購。必須與施工單位討論，明確采購內(nèi)容和交貨時間。 (2)B類，業(yè)主指定采購。業(yè)主參與品牌與價格考察，但由施工單位簽訂合同。(3)C類，施工單位在監(jiān)理監(jiān)督下的自行訂貨采購。
4、對于設計，應實行總包負責制。設計單位實行總包負責制，目前國內(nèi)是不多見的。但這也是非常必要的。國內(nèi)的設計院，一般不承擔弱電的施工圖設計和精裝修設計，而由業(yè)主確定弱電和精裝修設計時，必須由工程的設計單位向承包單位提供資料，并承擔指導責任。實行總包負責制，明確由總包單位對工程的所有設計負責，它就必須對二次設計進行認真的設計審查，這樣可以大大減少設計中存在的問題。也不會出現(xiàn)常見的裝修時亂改梁柱影響結(jié)構安全、變更防火分區(qū)影響消防報批等嚴重問題，對于弱電、消防工程中常見的與水電管線的矛盾、隨意開孔開洞等問題也會得到很好的遏制。
5、對于分包的數(shù)量控制。分包是社會化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，但絕不是分的越細越好，尤其應該嚴格限制業(yè)主指定分包。因為業(yè)主插手過多，總包單位的責任感就會下降，施工界面增加，施工的配合也會出現(xiàn)問題。應該嚴格限制分包方的再次轉(zhuǎn)包，避免因多級多次轉(zhuǎn)包給工程質(zhì)量、進度管理留下隱患。
建立合同網(wǎng)絡后的主要管理工作
建立合同網(wǎng)絡架構后，我們還必須建立項目質(zhì)量工作總控制計劃、項目進度總控計劃、項目投資總控制計劃、項目環(huán)境與安全控制計劃。
1、質(zhì)量總控計劃
質(zhì)量控制計劃應遵循的原則如下：
①工程質(zhì)量控制應以合同管理為基礎，通過科學的招投標選擇優(yōu)秀的設計單位、監(jiān)理單位、總包、分包、材料供應商，以嚴謹?shù)暮贤瑮l件約束設計單位、承包商。
②質(zhì)量管理應嚴格執(zhí)行質(zhì)量保證體系的方法與程序。嚴格執(zhí)行公司的質(zhì)量手冊、程序和作業(yè)指導書，確保工作質(zhì)量，用優(yōu)秀的工作質(zhì)量去保證工程質(zhì)量，從而保證項目的質(zhì)量優(yōu)良。
③質(zhì)量管理應該貫徹到工程的全過程，實行全要素的管理。在工程各階段，認真落實事先、事中、事后各階段管理措施，嚴格樹立事先管理(即預控)的思想。采取組織措施、管理措施和技術措施相結(jié)合，形成先進、嚴格、可靠的管理，結(jié)合項目實際，重點抓好“施工組織設計，專項施工方案、施工技術交底”等三級施工技術、“自檢、互檢、交接檢”和“檢驗批、分項工程、分部工程”等質(zhì)量驗收的管理。
2、項目進度總控計劃
項目的進度控制分為三級：
①一級計劃：由業(yè)主、監(jiān)理、設計及施工總承包四方共同確認的項目進度總控制計劃；內(nèi)容涵蓋項目開發(fā)整個過程所有影響進度的工作。突出業(yè)主及管理公司的職能工作，如前期手續(xù)、招投標工作等。
②二級計劃：由各專業(yè)分包編制，并由總承包匯總，監(jiān)理核定的專業(yè)工程施工網(wǎng)絡計劃(僅限一級分包)，主要目的為劃分流水、協(xié)調(diào)專業(yè)內(nèi)施工內(nèi)容與順序。
③三級計劃：即由總承包匯總各分包人編制的涵蓋各專業(yè)施工內(nèi)容的短周期施工計劃，如《月／周工程綜合計劃》及《專項工程綜合計劃》，突出專業(yè)施工間的施工流動安排及對施工場地的占用。
3、項目投資總控計劃
投資控制主要手段包括：
①采用積極的預前控制方法進行投資控制，根據(jù)建筑市場的成本經(jīng)驗數(shù)據(jù)，先根據(jù)項目設計的情況(類型、規(guī)模、標準等)將工程的主要成本構成按合伺網(wǎng)絡架構來進行分解，形成項目成本控制總計劃，該計劃及所有細化的成本預算估算指標將作為此后工程招標時的可承受報價的上限，對當時尚未完成施工圖設計的工程，該指標可作為指導設計單位掌控設計標準的主要依據(jù)。
②采用合同(招投標)條件來控制工程洽商，采用此方法，有利于將承包商的索賠精力用于避免共同損失，減少承包商與業(yè)主的沖突。
③為便于掌握工程進度款的支付進程，進行籌資融資安排，在項目編制出項目成本總控計劃的基礎上，對照項目進度總控制計劃的內(nèi)容，并依據(jù)擬定各類合同付款的具體條件(分期支付安排)編制項目工程費用年度、季度或月度付款計劃。
4、項目環(huán)境與安全控制計劃
項目的環(huán)境保護與施工安全也是項目管理的重要內(nèi)容。要求各施工單位建立安全生產(chǎn)責任制和環(huán)境管理責任制，建立與保持環(huán)境與安全工作程序，嚴格現(xiàn)場管理。建設工程施工索賠和反索賠的探討
作者：胡萬里
（廣東火電工程總公司，廣東 廣州 510730）
摘 要 索賠與反索賠是工程建設合同管理的一個重要內(nèi)容。文章在對當前索賠與反索賠認識誤區(qū)分析的基礎上，闡明了索賠與反索賠的概念，進而具體分析了二者之間的關系和對建筑市場的作用。
關鍵詞 建設工程；施工索賠；反索賠
[中圖分類號] [文獻標識碼]A [文章編號]1007-7723（2005）09
收稿日期：2005-05-25
作者簡介：胡萬里（1978—），男，湖北黃梅人，供職于廣東火電工程總公司，研究方向：工程造價管理。
建設工程受地形、地質(zhì)、水文、氣象等自然條件的影響，施工條件復雜，可能造成工程設計考慮不周或與實際情況不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各種缺陷，給合同履行帶來不確定性風險，導致索賠事件難以避免。目前在我國工程施工承包合同履行過程中，普遍存在的現(xiàn)象是承包人進行的施工索賠，發(fā)包人和監(jiān)理工程師針對承包人的索賠進行的反索賠。施工索賠和反索賠是業(yè)主和承包商在工程項目施工過程中正常的業(yè)務往來，它的健康開展，對于培養(yǎng)和發(fā)展建設市場，促進建筑業(yè)的發(fā)展，起著非常重要的作用。然而，由于對于索賠和反索賠的一些片面理解和模糊認識，許多承包商和建設單位在這方面爭議和分歧較大。因此，我們有必要重新認識和探討索賠與反索賠，為各單位和部門維護自身的合法利益提供有益的參考，從而推動建設工程領域的健康發(fā)展。
一、當前對索賠與反索賠的認識誤區(qū)
關于索賠與反索賠的內(nèi)涵，目前在國內(nèi)的意見不一致，存在一些認識誤區(qū)。有意見認為，應從《合同法》和《合同條件》的規(guī)定，來理解和解釋索賠與反索賠。這一類意見認為，索賠是雙方面的，乙方可以向甲方提出索賠，甲方也可以向乙方提出索賠，這是由甲、乙雙方之間平等的主體地位所決定的。工程施工中發(fā)生了干擾事件后，雙方都在進行合同分析。一方面想在合同中找到對已方有利的條款作為依據(jù)，盡快追回在事件中所產(chǎn)生的損失。另一方面又想在合同中找到對合同另一方不利的條款，盡量推卸掉已方的責任，防止已方可能產(chǎn)生的經(jīng)濟損失。因此把追回已方損失的手段稱為索賠，把防止和減少合同另一方向已方提出索賠的手段稱為反索賠。也就是說，凡是主動提出權利要求的，均被稱為“索賠”；凡是對此項“索賠”進行反駁、修改或拒絕的行為，均屬于“反索賠”。甚至還有人認為，索賠就是承包商依據(jù)合同賦予的權利，對合同甲方過錯給予懲罰，從而彌補損失并由此獲利的過程。更有甚者，有些承包商根本不知索賠一詞。
二、國際上對索賠與反索賠含義的界定
根據(jù)國際工程施工索賠規(guī)范，普遍按索賠的對象來界定索賠與反索賠，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實際損失，向業(yè)主提出的經(jīng)濟補償或工期延長的要求，稱為“索賠”。把業(yè)主向承包商提出的、由于承包商違約而導致業(yè)主損失的補償要求，稱為“反索賠”。并且此種要求均以補償實際損失為原則，并不存在懲罰的意思。這一定義已為國際工程承包界所公認和普遍應用，具有特定的明確含義。當然，如果從廣義的一般含義來說，承包商可以向業(yè)主提出某種索賠，業(yè)主可以反駁或拒絕承包商的此項索賠即進行反索賠。分包商可以向總承包商提出索賠，總承包商可以針對此項索賠進行反索賠。承包商可以向供貨商提出索賠，供貨商也可以反駁此項索賠，即進行反索賠等等。但是，在施工索賠實踐中，一般并不是從廣義的角度理解索賠和反索賠，而是按其特定的含義，把承包商向業(yè)向提出的補償要求，稱為“索賠”；把業(yè)主對承包商提出的補償要求，稱為“反索賠”，一般包括兩個方面：一是對承包商提出的索賠要求進行分析、評審和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是對承包商在履約中的其他缺陷責任，如某部分工程質(zhì)量達不到施工技術規(guī)程的要求，或拖期建成，獨立地提出損失補償要求。
三、實際操作中建設工程索賠與反索賠的關系
施工索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個手段，也是其維護自身利益的有效途徑。按照國際對索賠及反索賠的界定，我們可以這樣來理解我國實際工作中的工程索賠與反索賠：在建設工程中，索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常的管理業(yè)務，我們習慣上把承包商向業(yè)主提出的補償損失的權利要求稱作“施工索賠”，索賠目的主要是工期和費用。而對于業(yè)主向承包商提出的索賠或者業(yè)主對承包商的索賠要求根據(jù)合同條款進行評議，否定其索賠要求中的不合理部分，稱其為“反索賠”。
（一）風險引起的索賠
一般包括合同風險、政治風險、經(jīng)濟風險，如物價暴漲、自然條件的變化、施工現(xiàn)場條件復雜、各種法律法規(guī)的變化、涉外項目的貨幣匯兌風險等等。近年來，由于我國建設工程施工隊伍不斷擴大，絕大部分施工企業(yè)存在任務嚴重不足的現(xiàn)象，建筑市場競爭日趨激烈，建設單位利用自己處于主導地位的便利，在招標和合同簽訂時，采用不正當或不合法手段，把本該由業(yè)主承擔的風險轉(zhuǎn)嫁到承包商身上，導致承包商承擔的風險比例增大，所以此類施工索賠往往由承包商提出，而且雙方的分歧往往較大。
（二）施工條件變化引起的索賠
工程在施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的變化，尤其是設計變更。承包商的報價是以原招標文件和設計圖紙為基礎計算的，根據(jù)合同條款，施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì)，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是變更，如果此類變更影響了承包商的費用，承包商就可要求重新估價，并提出延長工期的要求，在實際施工中，此類索賠也會經(jīng)常引起爭議，主要是業(yè)主和承包商因為各自利益角度的不同，對合同條款中“一個有經(jīng)驗的承包商無法預見的事件”理解的偏差。
（三）工程量變化太大引起的索賠
實際施工時，完成的工程量往往與設計工程量有出入，第四版FIDIC52. 3 條款明確規(guī)定，當合同價變更增減超過15%時，允許對有效合同價進行調(diào)整，引起合同價變化的原因就是工程量的變化，主要引起的索賠有以下幾方面:第一、是承包商施工設備失調(diào)造成的損失，由于承包商在投標時，根據(jù)招標文件和合同文件所述的工程量和施工要求，制定施工方案，確定應配備的施工設備的數(shù)量、種類、型號并據(jù)此組織訂貨，運輸進場，而工程量的大量增加，勢必要求增加新的施工機械，或增加原有機械的數(shù)量，引起承包商計劃外的投資，擴大了工程的計劃成本。如果工程量大量削減，則引起原有設備的窩工或棄置不用，導致承包商的虧損，同時，工程量的變化，還使承包商已準備好的建筑材料數(shù)量變化，引起索賠。第二，由于工程量變化引起原定工期的變化，從而引起工期延長或趕工，引起索賠。
（四）工期延長和延誤引起的索賠
工期延長和延誤的索賠，通常包括兩個方面:一是承包商要求延長工期，二是承包商要求償付由于非承包商的原因?qū)е鹿こ萄诱`而引起的損失。工程施工中，由于天氣、水文、地質(zhì)等因素影響，都將造成工程的工期延長或延誤。當承包商額外支出的費用得不到補償時，勢必引起索賠。
（五）加速施工引起的索賠
當工程項目計劃進度受到干擾，影響了總目標工期的實現(xiàn)，導致項目不能按時竣工，業(yè)主的經(jīng)濟效益受到影響，業(yè)主通過分析認為工程的推遲完工將給自己帶來重大的經(jīng)濟損失或政治影響時，或由于部分工程的延期導致一系列工程的延期時，業(yè)主可采用趕工措施，發(fā)布加速施工指令，要求承包商投入更多資源來完成該工程項目，保證總目標工期的實現(xiàn)，這必然導致承包商工程成本的增加，引起承包商的索賠。
（六）其它原因引起的索賠
業(yè)主違約未按規(guī)定及時提供施工場地，不按時交付施工圖紙、設備和支付工程款，導致承包商施工隊伍未能及時進場施工，或承包商資金周轉(zhuǎn)困難，影響工程進度，引起索賠。
四、反索賠
既然承包商寄贏利希望于索賠，自然業(yè)主也會千方百計地通過反索賠以減少索賠，保護自己的合法利益。因此，有索賠必然也就有反索賠。反索賠通常是業(yè)主對付承包商索賠的手段。索賠和反索賠是進攻和防守的關系，在合同實施過程中承包商必須能攻善守，攻守相濟，才能立于不敗之地。
在合同實施過程中，雙方都在尋找索賠機會，一旦干擾事件發(fā)生，都推卸自己的責任，并企圖進行索賠。不能有效地進行反索賠，同樣要蒙受損失。所以索賠和反索賠具有同等重要的關系。
（一）防止對方提出索賠
積極的防御通常表現(xiàn)在：
1．防止自己違約，要按照合同辦事。通過加強工程管理，特別是合同管理，使對方找不到索賠的理由和依據(jù)。工程按合同順利實施，沒有損失發(fā)生，不需提出索賠，合同雙方?jīng)]有爭執(zhí)，達到很好的合作效果，皆大歡喜。
2．在實際工程中所發(fā)生的干擾事件雙方常常都有責任，許多承包商采取先發(fā)制人的策略，首先提出索賠。爭取索賠中的有利地位，打亂對方的陣腳，爭取主動權，另外，早日提出索賠，可以防止超過索賠的時效而失去索賠機會。
（二）反擊對方的索賠要求
為了避免和減少損失，必須反擊對方的索賠請求。對承包商來說，這個索賠可能來自業(yè)主，總（分）包商、供應商。最常見的反擊對方的索賠要求措施有：
1．用我方的索賠對抗（平衡）對方的索賠要求，最終使得雙方都作出讓步或互不支付。
2．反駁對方的索賠報告，找出理由和證據(jù)，證明對方的索賠報告不符合合同規(guī)定、沒有根據(jù)、計算不準確，以及不符合事實的情況以推卸甚至減輕自己的賠償責任，使自己不受或少受損失。
綜上所述，索賠和反索賠是根據(jù)不同的索賠對象而界定的，其根本目的就是合同的一方向另一方就對方責任引起的事件，向?qū)Ψ教岢龅难a償要求，索賠與反索賠都必須以合同為依據(jù)，要求發(fā)生的事件真實、證據(jù)確鑿，費用計算合理、準確，責任分析要清楚，這樣對合同雙方處理起來易于接受，減少爭議和糾紛。
隨著建筑領域法制的日益完善，作為建設工程合同的雙方，都應按照“游戲”規(guī)則辦事，嚴格遵守國際通用的FIDIC合同條款，誠實守信，只有這樣，建設工程領域才能健康有序地發(fā)展。
國內(nèi)某工程索賠過程案例
【案例】
150某飯店工程按照甲方提供的地下室勘探資料，有0．6米的工程在地下水位以下。甲方出于某種考慮，在招標文件中明確規(guī)定不含地下降水費用。1994年6月25日中標單位破土挖槽，在局部有地下室的部位按基礎設計標高挖了探井。地下水位標高與資料相符，施工中必須采取降水措施。乙方為減少降水時間，避免降水期間含水層的細砂流失引起四周基土的擾動，當即決定，地下室部位臨時挖土標高比原設計提高0．9米。6月30日挖土機械離場。7月2日甲乙雙方經(jīng)設計部門辦理了將原地下室層高3．9米改為3．2米，使地下室部位基槽標高提高了0．7米。7月12日起，雨季到來，施工受阻，直到8月9日才達到施工的氣候條件。在此期間，甲乙雙方發(fā)生索賠及審查情況如下：
1、乙方索賠意向通知
××基建辦公室：
本工程按照設計標高開挖證實，地下水位與對方提供的地質(zhì)勘探報告相符，施工過程必須采取降水措施。由于本工程招標文件中規(guī)定標底中不含降水費用，請貴方查驗實情。望能按實際情況考慮給予補償。
××公司第××項目經(jīng)理部
2、乙方索賠報告
××基建辦公室：該工程自開挖并探明地下水實情后，充分作了降水準備，后雖作了設計修改，但因今年雨季來的早，降水量大，地下水位上升，本公司及時采取了降水措施，保證了無地下室部位工程的施工條件，減少了窩工損失，望貴方對以下實際發(fā)生費用考慮補償。
A、按市定額文件計算規(guī)定，地下室發(fā)生降水費用24500元。
B、根據(jù)甲乙雙方簽證的設計變更單，原地下室部位鋼筋因全部提前加工完成的需重新改制或另行加工，鋼筋改制費3300元。
C、由于7月2日設計變更后造成工作反復，又遇雨季使地下室工程無法進行，延誤工期20天。
請于審批
××公司第××項目經(jīng)理部
3、甲方對該索賠審查意見
A、1994年×月×日甲、乙雙方辦理了設計變更。變更后的地下室基礎標高已提高到地下水位以上?，F(xiàn)場只是在設計修改前挖了探井，修改后不用再挖，不存在地下降水問題。對于施工中乙方確實動用了降水機械，采取了降水措施的情況應已含在冬雨季施工費用中，實際情況也是抽排雨水，而應區(qū)別于降水。
B、同意因7月2日設計變更造成鋼筋修改費用3300元。
C、按照乙方提供的施工組織設計文件，應先施工地下室部位，再施工其他部位。挖探井后因設計變更未定而改變了原方案，這可以理解，但設計變更確定后（7月2日簽證）乙方應抓緊時間先進行地下室部位施工，在雨季前把地下室底板搞完，為雨季施工創(chuàng)造條件。地下室底板施工錯過了時機并非甲方原因，因此不能承擔工期延誤的責任。
4、乙方第二次提出延誤工期的索賠
××基建辦公室：關于我部提出延期20天的請求，有必要將當時情況再作說明補充。7月2日設計變更確定后， 應抓緊搶施地下室底板，但因在變更前已見地下室四周的施工面鋪開，通路切斷，這是當時為搶在雨季前搞好基礎施工的前提下改變的做法。因乙方無法預測設計變更確定的日期，起始原因應是地下土質(zhì)欠佳，挖槽后等待變更。至少乙方 不應承擔6月26日至7月2日間的等待責任。請貴方根據(jù)實際考慮給予延期補償。
××公司第××項目經(jīng)理部
5、甲方再次就延期索賠的意見審查
A、甲方承擔從考慮設計變更至變更確定日之間的等待延誤7天。
B、乙方在設計變更確定之前進行非地下室部位施工時， 應考慮當設計變更一旦確定就要及時進行地下室施工的條件，因安排不周而造成被迫延誤的這種情況應由乙方自負。
C、甲方考慮到乙方在施工中從實際出發(fā)，提出修改建議，保證了工程質(zhì)量，從整體上節(jié)省了建設費用（因修改設計減少工程費用本例略），同意延長16天。
【評析】
從以上索賠處理的實踐證明，審查人員僅僅掌握審查的程序和內(nèi)容并不能進行有效的審查。審查人員還必須通曉工程施工業(yè)務，全面收集審查所需要的有關資料，并能夠使用這些資料對事件進行透徹而使人信服的分析。
-- 一道工程索賠案例(轉(zhuǎn)載)
一道工程索賠案例(轉(zhuǎn)載)
某建筑公司（乙方）于某年4月20日與某廠（甲方）簽訂了修建建筑面積為3000m2工業(yè)廠房（帶地下室）的施工合同。乙方編制的施工方案和進度計劃已獲監(jiān)理工程師批準。該工程的基坑開挖土方為4500m3，假設直接費單價為4.2元/m2，綜合費率為直接費的20%。該基坑施工方案規(guī)定：土方工程采用租賃一臺斗容量為1m3的反鏟挖掘機施工（租賃費450元/臺班）。甲、乙雙方合同約定5月11日開工，5月20日完工。在實際施工中發(fā)生了如下幾項事件：
（1）因租賃的挖掘機大修，晚開工2天，造成人員窩工10個工日；
（2）施工過程中，因遇軟土層，接到監(jiān)理工程師5月15日停工的指令，進行地質(zhì)復查，配合用工15個工日；
（3）5月19日接到監(jiān)理工程師于5月20日復工令，同時提出基坑開挖深度加深2m的設計變更通知單，由此增加土方開挖量900m3；
（4）5月20日~5月22日，因下大雨迫使基坑開挖暫停，造成人員窩工10個工日；
（5）5月23日用30個工日修復沖壞的永久道路，5月24日恢復挖掘工作，最終基坑于5月30日挖坑完畢。
問題
（1）建筑公司對上述哪些事件可以向廠方要求索賠，哪些事件不可以要求索賠，并說明原因。
（2）每項事件工期索賠各是多少天？總計工期索賠是多少天？
（3）假設人工費單價為23元/工日，因增加用工所需的管理費為增加人工費的30%，則合理的費用索賠總額是多少？
（4）建筑公司應向廠方提供的索賠文件有哪些？
解答
問題（1）
事件1：索賠不成立。因此事件發(fā)生原因?qū)俪邪套陨碡熑巍?br>
事件2：索賠成立。因該施工地質(zhì)條件的變化是一個有經(jīng)驗的承包商所無法合理預見的。
事件3：索賠成立。這是因設計變更引發(fā)的索賠。
事件4：索賠成立。這是因特殊反常的惡劣天氣造成工程延誤。
事件5：索賠成立。因惡劣的自然條件或不可抗力印起的工程損壞及修復應由業(yè)主承擔責任。
問題（2）
事件2：索賠工期5天（5月15日~5月19日）。
事件3：索賠工期2天。
因增加工程量引起的工期延長，按批準的施工進度計劃計算。原計劃每天完成工程量：
4500÷10 = 450（m3）
現(xiàn)增加工程量900m3，因此應增加工期為
900÷450 = 2（天）
事件4：索賠工期3天（5月20日~5月22日）
因自然災害造成的工期延誤責任由業(yè)主承擔。
共計索賠工期為
5+2+3+1 = 11（天）
問題（3）
事件2：（1）人工費：15×23 = 345（元）
（注：增加的人工費應按人工費單價計算）
（2）機械費：450×5 = 2250（元）
（注：機械窩工，其費用應按租賃費計算）
（3）管理費：345×30% = 103.5（元）
（注：題目中條件為管理費為增加人工費的30%，與機械費等無關）
事件3：可直接按土方開挖單價計算。
900×4.2×（1+20%） = 4536（元）
（注：此處與按F1D1C條款計算不一樣）
事件4：費用索賠不成立。
（注：因自然災害造成的承包商窩工損失由承包商自行承擔）
事件5：（1）人工費：30×23 = 690（元）
（2）機械費：450×1 = 450（元）
（注：不要忘記此時機械窩工1天）
（3）管理費：690×30% = 207（元）
合計可索賠費用為
354+2250+103.5+4536+690+207 = 8581.5（元）
問題（4）（回答略）
2005年8月15日(I)XX工程合同索賠背景介紹
由于本項目屬于高科技產(chǎn)品制造項目(工程)，全生命周期及生產(chǎn)周期短，對項目的建設周期提出了較高的要求，因此業(yè)主采用了“快速跟進”的項目管理模式，又稱平行發(fā)包模式。配合平行發(fā)包模式，在合同中包含了支付預付款占合同總價40%~60%的條款，初始施工進展神速，達到預期設想。但隨著合同價格問題等風險在實施過程中逐步體現(xiàn)，整體工程出現(xiàn)了執(zhí)行難、索賠多的局面。
同時，由于宏觀經(jīng)濟層面出現(xiàn)鋼材價格猛烈上漲（根據(jù)國家統(tǒng)計數(shù)據(jù)，半年時間上漲40%）、工程行業(yè)招投標全面推行新的與國際接軌的《工程量清單計價》方法等原因，使該工程合同索賠矛盾更加突出。
(I I)合同索賠案例 -- XX工程1#主廠房鋼結(jié)構工程合同
經(jīng)邀請招標、價格談判，該合同于2003年9月15日簽訂，單價包死合同，工程量依實計算，工程總量暫定2500噸，并有下列條款“施工期間政策性調(diào)整包死（無論定額和取費標準及材料價格如何變化工程單項造價均不增減）”。當期鋼板材料（主材）市場銷售價為3700元/噸，此后伴隨工程進度，鋼板材價格大幅上漲：至2003年12月底，期間完成工程量2500噸，鋼板材料（主材）市價平均上漲至4200元/噸；2004年1月1日至今，期間完成工程量2000噸，鋼板材料（主材）市價平均上漲至4700元/噸。施工承包商于2004年3月底以“市場原材料價格猛漲（即通貨膨脹），施工方嚴重虧損，無力履約”為由，向業(yè)主提出書面合同變更及索賠：要求變更“工程單項造價均不增減”條款，同時要求2004年1月1日至今期間，工程單項造價補償價差=4700-3700=1000元/噸。與此同時，施工現(xiàn)場全面停工。
(II)索賠案例分析
作為業(yè)主方的高層決策者，該如何解決這個嚴重的問題呢！為此，業(yè)主方的高層決策者聽取了相關幾方的意見。
1．施工方意見
作為具有國際工程承包經(jīng)驗的施工方認為當前簽訂的該國內(nèi)工程合同，雖然在很多方面與國際接軌，但存在著以下情況：
1）即使與國內(nèi)工程標準合同相比，本合同約定條文亦過于簡單，省略了較多有關工程經(jīng)濟方面的詳細約定，特別是關于經(jīng)濟變更、糾紛方面。
2）單價包死合同本身就是風險最大的合同，按照國際慣例和工程慣例，一般都需要事先約定風險程度，如工程總價的正負3~5%范圍之內(nèi)（國際工程承包行業(yè)平均利潤率在3~5%），超出部分雙方另行約定。在國內(nèi)，稱為包干系數(shù)。
3）在本合同執(zhí)行過程中，施工方已經(jīng)為業(yè)主承擔了部分風險，但業(yè)主想把所有的風險完全轉(zhuǎn)嫁給施工方，類似“生死”合同，既不合理更不合法，同時違背了合同雙方權利對等、風險共擔原則。
4）合同是依據(jù)國家相關的法律、法規(guī)簽訂的，違背了國家相關的法律、法規(guī)的，即使雙方簽字、蓋章，合同同樣不具有法律效力。根據(jù)國家相關的法規(guī)，價差是需要調(diào)整的。
2．業(yè)主方工程合同主管部門意見
1）由于宏觀經(jīng)濟層面出現(xiàn)鋼材價格猛烈上漲（根據(jù)國家統(tǒng)計數(shù)據(jù)，半年時間上漲40%），對這種情況雖有所考慮，但上漲幅度過猛超出合同雙方預期，是極特殊情況，客觀上造成合同雙方共同違約。
2）由于以往工程工期均較短，在1年之內(nèi)，并且以往材料價格波動幅度也較小，再加之本合同延續(xù)了以往工程的合同文本，而以往工程的合同實施過程中沒有出現(xiàn)問題，因此，以往不是問題的問題，在當前特定的情況下成了大問題。與時俱進是非常必要的。
3）實行通用、標準合同是非常必要的。
4）大多數(shù)業(yè)主均有“把所有風險完全轉(zhuǎn)嫁給施工方”的傾向，實際證明這樣做，只會引起施工方的敵意，破壞雙方合作的誠意，得到的將會是兩敗俱傷：施工方嚴重虧損，無力履約；項目全面停工，項目整體失敗，業(yè)主血本無歸，業(yè)主將承擔100%的風險。兩相比較，業(yè)主損失更大。
3．業(yè)主方工程合同審計部門意見
1）工程合同管理與國際接軌是必然趨勢，根據(jù)國際上的經(jīng)驗，業(yè)主是合同雙方中的弱者，施工方是合同雙方的強者，合同保護弱者，但決不是偏袒弱者。對于業(yè)主來說，簽訂一份嚴謹、規(guī)范的合同是非常重要的，這才是真正的“做甲方不做上帝”的心態(tài)。
2）對于業(yè)主方工程合同主管部門來說，既負責合同的簽訂又負責合同的執(zhí)行，在這個過程中與其他相關部門密切合作、聽取其他部門的意見是非常重要的。合同管理也應該是“預防為主、群策群力”，而盡量避免“事后驗尸”。業(yè)主方工程合同審計部門作為施工過程審計而沒有參與合同談判、合同起草等事宜，事后彌補往往力所難及。
3）根據(jù)該合同的實際情況，對于合同中甲乙雙方均未明確事宜，甲乙雙方可以經(jīng)過友好協(xié)商簽訂補充協(xié)議。
(III)索賠受理及決策
業(yè)主方的高層決策者在聽取了相關幾方的意見后，同意受理施工方的索賠。正所謂“索賠事出有因，源于合同，終于合同”。以合同為中心，以工程施工文件、市場價格數(shù)據(jù)為證據(jù)，雙方經(jīng)過艱苦的價格談判，簽訂了補充協(xié)議：工程單項造價補償價差=600元/噸
(V)索賠案例反思
雖然該合同變更、索賠暫時告一段落，但它卻給項目的高級管理者留下了深深的思考：離開了合同，項目就寸步難行，因此合同管理是工程項目管理的核心。如何提高項目管理的水平，非常重要的就是提高合同管理的水平。如何提高合同管理的水平呢？提出以下3點設想：
1）合同管理是一個從招投標、簽訂合同、執(zhí)行合同的全過程，嚴格的全過程管理即以全面質(zhì)量管理思想管理合同，是非常必要的。從本項目的管理看，前后脫節(jié)現(xiàn)象比較嚴重。因此在合同管理中引入全面質(zhì)量管理思想將是下一步管理工作中一個可能的嘗試：管理者注重“細節(jié)”管理，更要注重“關節(jié)”管理，不換思想就換人。
2）合同執(zhí)行難，難在何處！難在索賠及執(zhí)行。因此索賠管理是合同管理的重要內(nèi)容。索賠是一個復雜的解決過程，如何索賠，需要運用風險管理、沖突管理、談判溝通管理等多種管理工具，對項目經(jīng)理的綜合管理能力提出了較高的要求。因此項目經(jīng)理如何做好索賠管理的理論學習與管理實踐是一個必須面對的個人修煉難題：在實踐中學習，在學習中實踐。
3）萬事開頭難。索賠管理如何入手呢？應該抓住“成本分析”這一管理工具！因為市場經(jīng)濟下任何價格總是在成本的基礎上產(chǎn)生的。因此不管是企業(yè)中的管理還是項目中的管理，做好成本管理這一基礎管理工作是至關重要的，即：一切都要用“數(shù)字”來說話，一切都要用“數(shù)字”來管理。
對本案例的幾點意見
首先，我個人覺得如果把本文作為一個當合同執(zhí)行條件發(fā)生特殊變化時，合同雙方如何實現(xiàn)“雙贏”的案例更合適一些。
這主要是因為：
1、本案例中的項目采用單價合同非但不是業(yè)主合同人員所說的“不通用、不標準”，反而以該項目來說，在平行發(fā)包模式下，使用單價合同是十分適合的。至于原因，如有必要再行論述。
2、為什么在本合同中不使用調(diào)價公式，原因也很直接，因為工期短，使用調(diào)價公式的意義不大，倒反給業(yè)主和承包商帶來不少工作量。
這方面大家可參考《世界銀行采購指南》中的第2.24款中“對于交貨或完工期在十八個月以內(nèi)的簡單合同，價格調(diào)整條款通常是不必要的，但對工期超過十八個月的合同，應包含價格調(diào)整條款?！钡囊?guī)定。
3、本案例中業(yè)主最終同意索賠的理由“索賠事出有因，源于合同，終于合同”，我個人是不同意的。前面已經(jīng)說過，這個項目采用單價合同是合適的，而且單價固定而不進行調(diào)價也是合理的，在這種情況下，索賠雖然事出有因，但不是合同訂得不好，而是出現(xiàn)了“極端情況”。所以，從這個案例推出合同本身的問題并不十分充分。
但是，這個案例中用來說明“雙贏”，我個人卻覺得很合適，而且最終的解決方案我也很是贊同。
其次，我個人對本文中的個別論點有一些不同看法，提出來請大家指正：
下面是針對“施工方意見”的：
（1）“即使與國內(nèi)工程標準合同相比，本合同約定條文亦過于簡單，省略了較多有關工程經(jīng)濟方面的詳細約定，特別是關于經(jīng)濟變更、糾紛方面”。-----------從上下文看，如果僅是涉及鋼材價格上漲因素，這個論點是不充分的，原因上文已說過，就文中所提的合同條款應該能滿足本項目需要了，本來就是固定單價合同，這方面的風險本來就是承包商承擔的。出現(xiàn)極端情況雙方可以洽商，但不能因此說原先立那種合同的行為是個失誤，這點我是極不認可的。----關于超過暫定工程量后如何定價的條款為何沒有，可參考為何不使用調(diào)價公式的理由，另外應考慮邀請招標的一些特點。
（2）“單價包死合同本身就是風險最大的合同，按照國際慣例和工程慣例，一般都需要事先約定風險程度，如工程總價的正負3~5%范圍之內(nèi)（國際工程承包行業(yè)平均利潤率在3~5%），超出部分雙方另行約定。在國內(nèi)，稱為包干系數(shù)”。---------有關“包干系數(shù)”，大家可參考四川省的一條規(guī)定，《國家投資工程建設項目招投標“十不準”》中：“十：不準擅自變更合同內(nèi)容 國家投資工程建設項目必須實行投標承包風險包干制度。招標文件不得有暫定價格以及留有其他報價缺口的條款。招標文件中應規(guī)定風險包干系數(shù)，一般為5％以下。投標人投標時，應將風險包干系數(shù)計入投標報價中。投標人沒有按招標文件報價有漏項的，視為費用已包括在其他有價款的綜合單價或總價內(nèi)?！ ≌型稑穗p方應按中標價簽訂合同。對風險范圍內(nèi)的工程造價包干，施工過程和竣工結(jié)算時不得調(diào)整。但因地質(zhì)條件變化引起地質(zhì)勘察結(jié)果與實際情況誤差超過風險包干系數(shù)范圍的，可調(diào)整超出部分工程量。因非中標人原因的設計變更引起工程實物工程量變化的，可按實際發(fā)生工程量增減計算相關費用：在實物工程量清單之內(nèi)的項目，按中標人工程量清單的綜合單價計算；不在工程量清單之內(nèi)的項目，按審計部門審計或評審部門核定的價格為準。 超過風險包干系數(shù)范圍的任何變更，必須得到審批部門的批準，有關單位有過錯的，要承擔相應的責任。因市場變化、政策性調(diào)整等原因引起造價的增減不在調(diào)整之列?！?----------請注意上段引用文的最后一句話，我不知道施工方引用包干系數(shù)是想說他索賠有理呢，還是想告訴業(yè)主按規(guī)定，他是不能索賠的。
（3）“在本合同執(zhí)行過程中，施工方已經(jīng)為業(yè)主承擔了部分風險，但業(yè)主想把所有的風險完全轉(zhuǎn)嫁給施工方，類似“生死”合同，既不合理更不合法，同時違背了合同雙方權利對等、風險共擔原則?！?---------該理由我極端不認可，提出這樣的理由的人我不知道他當初有沒有弄懂“固定單價”的意義以及“固定單價”對他究竟意味著什么。---------也許合同中業(yè)主還轉(zhuǎn)嫁了很多風險給承包商，但文中未提起，我只能就資料本身來討論，言語上有偏激之處請諸位多多見諒。
（4）“合同是依據(jù)國家相關的法律、法規(guī)簽訂的，違背了國家相關的法律、法規(guī)的，即使雙方簽字、蓋章，合同同樣不具有法律效力。根據(jù)國家相關的法規(guī)，價差是需要調(diào)整的?！?-------我真是暈了，國家如果有這樣的法規(guī)，那么還有什么固定總價合同、固定單價合同呢？承包商這么說真是有點“欺業(yè)主無人”了。就算是有關部門有一些規(guī)定，從合同法的角度來說，只有國家的法律可以對合同有強制性，一般部門的規(guī)定對合同本身是不起作用的，只是我國常?？梢酝ㄟ^行政處罰來制約合同當事人，從而對合同產(chǎn)生一定影響，但這并不是說合同無效。更何況從上面引用的四川省《國家投資工程建設項目招投標“十不準”》規(guī)定也可以看出，國家在這方面是到底會是什么樣的規(guī)定了。
針對“業(yè)主方意見”，我不多說，只覺得說合同什么的都是借口，但如不同意索賠的話業(yè)主承擔的風險更大這個理由才是真的。從這個角度出發(fā)，業(yè)主承擔一定的損失是合理的。--------不過，就鋼材價格上漲一事，我真接觸好幾個決不同意調(diào)價的業(yè)主，而承包商最終先咽這口氣再說的案例。承包商與業(yè)主簽訂單價包死合同之初是基于什么理由?
里面的人為因素太明顯.并不是中國人寫不出詳細繁瑣的合同,而是太多的個人感情,特別是領導的情感.這種事例在國內(nèi)并不少見.