咨詢工程師《工程咨詢概論》串講筆記（二十八）

　　第三節(jié)、工程咨詢服務(wù)過程中的法律責(zé)任（熟悉）

　　工程咨詢機構(gòu)是指接受委托、對經(jīng)濟建設(shè)和工程項目提供專業(yè)服務(wù)，出具工程咨詢成果文件的中介組織。

　　如果不是工程咨詢機構(gòu)方面的原因給客戶或第三者造成損失，工程咨詢機構(gòu)將不負(fù)法律責(zé)任，但咨詢機構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員會因1違約、2過失、3故意欺瞞客戶、4違法等行為而承擔(dān)咨詢法律責(zé)任。

　　一、法律責(zé)任產(chǎn)生的原因和責(zé)任的承擔(dān)

　?。ㄒ唬┛蛻舴矫娴呢?zé)任

　　支付的報酬不得追回，未支付的報酬應(yīng)當(dāng)支付。

　?。ǘ┕こ套稍儥C構(gòu)方面的責(zé)任

　　1．違約： 違約責(zé)任

　?。?）違約責(zé)任承擔(dān)的一般方式。

　　嚴(yán)格責(zé)任作為承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則，主要有1繼續(xù)履行、2賠償損失、3停止違約行為、4支付違約金、5執(zhí)行定金罰則及其他6補救措施等違約責(zé)任的承擔(dān)方式。

　　1、繼續(xù)履行，又稱實際履行或強制履行，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　①法律上或者事實上不能履行；

　?、趥鶆?wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；

　　③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　2、停止違約行為，是指當(dāng)事人一方違約的，1對方可以要求其停止違約行為；2違約人也應(yīng)當(dāng)主動停止違約行為；3人民法院有權(quán)責(zé)令違約人停止違約行為。

　　3、賠償損失，最高賠償額以違約一方在訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失為限。

　　4、支付違約金，合同法實行 補償性的約定違約金，

　　5、定金罰則，也是一種違約責(zé)任承擔(dān)方式。雙倍返還定金。合同法確定了違約金與定金擇一適用的原則。

　　6、還可采取其他一些補救措施，包括：防止損失擴大、暫時中止履行、要求適當(dāng)履行、解除合同以及行使擔(dān)保債權(quán)等。

　?。?）違反咨詢合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　a、咨詢機構(gòu)沒有提交咨詢報告。按期提交咨詢報告，是咨詢機構(gòu)最主要的義務(wù)，而沒有提交咨詢報告是最嚴(yán)重的違約行為，受托人不僅無權(quán)收取報酬，而且應(yīng)當(dāng)向委托人返還報酬或者賠償損失。

　　b、咨詢機構(gòu)遲延提交咨詢報告。在約定的期限內(nèi)，不進行調(diào)查論證，委托人有權(quán)解除合同，并請求咨詢機構(gòu)返還已經(jīng)支付的報酬和支付約定的違約金或者賠償損失。

　　c、咨詢機構(gòu)所提交的咨詢報告不符合合同的約定。委托人有權(quán)拒絕支付報酬，并請求受托人支付約定的違約金或者賠償由此造成的損失。如果咨詢報告基本符合約定的條件，但也存在著一定的缺陷，則咨詢機構(gòu)應(yīng)當(dāng)減收報酬，已經(jīng)收到全部報酬的，應(yīng)當(dāng)返還一部分報酬。

　　2、過失

　　是客觀存在的，不可避免的，合同法第107條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補救措施或賠償損失等違約的責(zé)任。

　　注冊咨詢工程師在執(zhí)業(yè)中，因工程咨詢質(zhì)量問題給委托方、第三方造成損失的，由其所在工程咨詢單位承擔(dān)責(zé)任，工程咨詢單位應(yīng)據(jù)此對簽字蓋章的注冊咨詢工程師進行處罰或處分。

　　3．故意欺瞞客戶

　　4．違法 要承擔(dān)一定的刑事、行政和經(jīng)濟責(zé)任。

　　《工程咨詢單位資格認(rèn)定暫行辦法》第21條規(guī)定：工程咨詢單位有下列行為之一者，由資格認(rèn)定部門根據(jù)情節(jié)輕重，分別給予警告、通報批評、降低等級、停業(yè)整頓直至收繳《工程咨詢單位資格等級證書》的行政處罰。

　?。?）申請設(shè)立或者定級、升級時隱瞞真實情況，弄虛作假者；

　　（2）超越認(rèn)定的業(yè)務(wù)范圍從事工程咨詢活動；

　?。?）偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、出賣《工程咨詢單位資格等級證書》；

　?。?）變更或者終止業(yè)務(wù)，不及時辦理核批或備案手續(xù)者。

　　《注冊咨詢工程師（投資）執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》中明確規(guī)定：咨詢工程師1同時在兩個以上工程咨詢單位執(zhí)業(yè)或2準(zhǔn)許他人以本人名義執(zhí)行工程咨詢業(yè)務(wù)的，視情節(jié)輕重，將分別予以警告、停止執(zhí)業(yè)、注銷注冊、收回執(zhí)業(yè)資格證書的處分。

　　二、實施咨詢報告發(fā)生損失的責(zé)任

　　應(yīng)在合同中事先約定， 技術(shù)咨詢合同的委托人按照咨詢機構(gòu)符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，只能由委托人承擔(dān)，但合同當(dāng)事人另有約定的，依照合同的約定處理。

　　三、避免或減少法律責(zé)任的措施3個：

　?。ㄒ唬┕こ套稍儥C構(gòu)的職業(yè)責(zé)任保險制度的建立

　　（二）完善咨詢服務(wù)合同

　　合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般應(yīng)包括以下主要條款：

　?。?）咨詢?nèi)蝿?wù)名稱；

　?。?）咨詢?nèi)蝿?wù)的內(nèi)容和具體要求，提供的方式；

　　（3）完成咨詢?nèi)蝿?wù)的時間要求；

　?。?）對咨詢成果的檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法；

　?。?）咨詢費用的計取標(biāo)準(zhǔn)和方法，支付日期和方式；

　　（6）違約責(zé)任；

　?。?）爭議的解決辦法；

　?。?）當(dāng)事人協(xié)商同意的其他條款。

　?。ㄈ┢刚埵煜すこ套稍儥C構(gòu)工作的律師

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