咨詢工程師《工程咨詢概論》串講筆記（二十八）

　　第三節(jié)、工程咨詢服務(wù)過(guò)程中的法律責(zé)任（熟悉）

　　工程咨詢機(jī)構(gòu)是指接受委托、對(duì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和工程項(xiàng)目提供專業(yè)服務(wù)，出具工程咨詢成果文件的中介組織。

　　如果不是工程咨詢機(jī)構(gòu)方面的原因給客戶或第三者造成損失，工程咨詢機(jī)構(gòu)將不負(fù)法律責(zé)任，但咨詢機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員會(huì)因1違約、2過(guò)失、3故意欺瞞客戶、4違法等行為而承擔(dān)咨詢法律責(zé)任。

　　一、法律責(zé)任產(chǎn)生的原因和責(zé)任的承擔(dān)

　　（一）客戶方面的責(zé)任

　　支付的報(bào)酬不得追回，未支付的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)支付。

　?。ǘ┕こ套稍儥C(jī)構(gòu)方面的責(zé)任

　　1．違約： 違約責(zé)任

　?。?）違約責(zé)任承擔(dān)的一般方式。

　　嚴(yán)格責(zé)任作為承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則，主要有1繼續(xù)履行、2賠償損失、3停止違約行為、4支付違約金、5執(zhí)行定金罰則及其他6補(bǔ)救措施等違約責(zé)任的承擔(dān)方式。

　　1、繼續(xù)履行，又稱實(shí)際履行或強(qiáng)制履行，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　?、俜缮匣蛘呤聦?shí)上不能履行；

　　②債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；

　　③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　2、停止違約行為，是指當(dāng)事人一方違約的，1對(duì)方可以要求其停止違約行為；2違約人也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)停止違約行為；3人民法院有權(quán)責(zé)令違約人停止違約行為。

　　3、賠償損失，最高賠償額以違約一方在訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失為限。

　　4、支付違約金，合同法實(shí)行 補(bǔ)償性的約定違約金，

　　5、定金罰則，也是一種違約責(zé)任承擔(dān)方式。雙倍返還定金。合同法確定了違約金與定金擇一適用的原則。

　　6、還可采取其他一些補(bǔ)救措施，包括：防止損失擴(kuò)大、暫時(shí)中止履行、要求適當(dāng)履行、解除合同以及行使擔(dān)保債權(quán)等。

　　（2）違反咨詢合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　a、咨詢機(jī)構(gòu)沒(méi)有提交咨詢報(bào)告。按期提交咨詢報(bào)告，是咨詢機(jī)構(gòu)最主要的義務(wù)，而沒(méi)有提交咨詢報(bào)告是最嚴(yán)重的違約行為，受托人不僅無(wú)權(quán)收取報(bào)酬，而且應(yīng)當(dāng)向委托人返還報(bào)酬或者賠償損失。

　　b、咨詢機(jī)構(gòu)遲延提交咨詢報(bào)告。在約定的期限內(nèi)，不進(jìn)行調(diào)查論證，委托人有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求咨詢機(jī)構(gòu)返還已經(jīng)支付的報(bào)酬和支付約定的違約金或者賠償損失。

　　c、咨詢機(jī)構(gòu)所提交的咨詢報(bào)告不符合合同的約定。委托人有權(quán)拒絕支付報(bào)酬，并請(qǐng)求受托人支付約定的違約金或者賠償由此造成的損失。如果咨詢報(bào)告基本符合約定的條件，但也存在著一定的缺陷，則咨詢機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)減收?qǐng)?bào)酬，已經(jīng)收到全部報(bào)酬的，應(yīng)當(dāng)返還一部分報(bào)酬。

　　2、過(guò)失

　　是客觀存在的，不可避免的，合同法第107條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約的責(zé)任。

　　注冊(cè)咨詢工程師在執(zhí)業(yè)中，因工程咨詢質(zhì)量問(wèn)題給委托方、第三方造成損失的，由其所在工程咨詢單位承擔(dān)責(zé)任，工程咨詢單位應(yīng)據(jù)此對(duì)簽字蓋章的注冊(cè)咨詢工程師進(jìn)行處罰或處分。

　　3．故意欺瞞客戶

　　4．違法 要承擔(dān)一定的刑事、行政和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

　　《工程咨詢單位資格認(rèn)定暫行辦法》第21條規(guī)定：工程咨詢單位有下列行為之一者，由資格認(rèn)定部門根據(jù)情節(jié)輕重，分別給予警告、通報(bào)批評(píng)、降低等級(jí)、停業(yè)整頓直至收繳《工程咨詢單位資格等級(jí)證書》的行政處罰。

　?。?）申請(qǐng)?jiān)O(shè)立或者定級(jí)、升級(jí)時(shí)隱瞞真實(shí)情況，弄虛作假者；

　?。?）超越認(rèn)定的業(yè)務(wù)范圍從事工程咨詢活動(dòng)；

　?。?）偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、出賣《工程咨詢單位資格等級(jí)證書》；

　?。?）變更或者終止業(yè)務(wù)，不及時(shí)辦理核批或備案手續(xù)者。

　　《注冊(cè)咨詢工程師（投資）執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》中明確規(guī)定：咨詢工程師1同時(shí)在兩個(gè)以上工程咨詢單位執(zhí)業(yè)或2準(zhǔn)許他人以本人名義執(zhí)行工程咨詢業(yè)務(wù)的，視情節(jié)輕重，將分別予以警告、停止執(zhí)業(yè)、注銷注冊(cè)、收回執(zhí)業(yè)資格證書的處分。

　　二、實(shí)施咨詢報(bào)告發(fā)生損失的責(zé)任

　　應(yīng)在合同中事先約定， 技術(shù)咨詢合同的委托人按照咨詢機(jī)構(gòu)符合約定要求的咨詢報(bào)告和意見(jiàn)作出決策所造成的損失，只能由委托人承擔(dān)，但合同當(dāng)事人另有約定的，依照合同的約定處理。

　　三、避免或減少法律責(zé)任的措施3個(gè)：

　?。ㄒ唬┕こ套稍儥C(jī)構(gòu)的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度的建立

　　（二）完善咨詢服務(wù)合同

　　合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般應(yīng)包括以下主要條款：

　　（1）咨詢?nèi)蝿?wù)名稱；

　　（2）咨詢?nèi)蝿?wù)的內(nèi)容和具體要求，提供的方式；

　?。?）完成咨詢?nèi)蝿?wù)的時(shí)間要求；

　?。?）對(duì)咨詢成果的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法；

　　（5）咨詢費(fèi)用的計(jì)取標(biāo)準(zhǔn)和方法，支付日期和方式；

　　（6）違約責(zé)任；

　?。?）爭(zhēng)議的解決辦法；

　?。?）當(dāng)事人協(xié)商同意的其他條款。

　?。ㄈ┢刚?qǐng)熟悉工程咨詢機(jī)構(gòu)工作的律師

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