IT招投標(biāo)勿墜法律陷阱

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最近，筆者的一位朋友總是愁眉不展，他所在的一家IT外包公司遲遲無法收回幾個(gè)分包合同的項(xiàng)目款，原因竟然驚人地相似，全部都是由于分包商在參加合同項(xiàng)目招投標(biāo)時(shí)，并未與最終客戶（即項(xiàng)目發(fā)標(biāo)方）就是否可以對該項(xiàng)目進(jìn)行分包達(dá)成書面合同，而現(xiàn)在最終客戶以發(fā)包商違反招投標(biāo)文件、擅自將項(xiàng)目分包給第三方為由而拒絕支付相應(yīng)款項(xiàng)。顯而易見，這些分包商自然也就無法如期拿到合同款。

“千里之堤，潰于蟻穴”，在知識產(chǎn)權(quán)法律環(huán)境和招投標(biāo)法律制度日趨完善的今天，招、投標(biāo)方任何的疏忽和放任都將會(huì)導(dǎo)致最嚴(yán)重的法律后果。加強(qiáng)對招投標(biāo)流程的管理，采取切實(shí)有效的相關(guān)措施對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行事先預(yù)判和分析，是防范法律風(fēng)險(xiǎn)的最切實(shí)有效的辦法。

招投標(biāo)在中國的發(fā)展才不過短短二十年的時(shí)間， IT企業(yè)的招投標(biāo)在國內(nèi)更是一件新興的事物。招投標(biāo)是市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果，其目的是通過引入充分的競爭機(jī)制，提高投資效益、保證工程質(zhì)量。招投標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義就在于它能引入充分競爭，以實(shí)現(xiàn)收益最大化。然而，如果因特定原因而無法形成有效競爭，那么招投標(biāo)就會(huì)失去意義。

雖然中國的IT企業(yè)將招投標(biāo)作為商業(yè)運(yùn)作中的一種重要形式已有十多年時(shí)間，但是由于國內(nèi)大的法制環(huán)境尚處于發(fā)展之中，所以在每一次的IT行業(yè)招投標(biāo)過程中都會(huì)遇到形形色色的復(fù)雜問題，本文擬對其中常見的兩個(gè)問題進(jìn)行初淺的分析。

知識產(chǎn)權(quán)問題

由于招標(biāo)主體與投標(biāo)主體地位的不平等，招標(biāo)方如果挾優(yōu)勢地位在招標(biāo)文件中規(guī)定“霸王條款”（屬于格式條款），就可以對投標(biāo)方案中涉及的軟件著作權(quán)、專利一覽無余，無論中標(biāo)與否，投標(biāo)方案歸招標(biāo)方所有或無償使用。

在實(shí)際操作中，由于法律意識的淡薄，招標(biāo)方往往不經(jīng)投標(biāo)方同意和支付合理許可使用費(fèi)，將失標(biāo)技術(shù)方案提供給中標(biāo)者，并要求其吸取各家之長以優(yōu)化中標(biāo)方案。招標(biāo)方不但使用了失標(biāo)者技術(shù)方案的部分（往往是技術(shù)方案的精華部分），而且很少支付費(fèi)用或給予補(bǔ)償。投標(biāo)方深受其苦，但如果企業(yè)想?yún)⒓痈倶?biāo)，就得同意這個(gè)條款。投標(biāo)方同時(shí)規(guī)定，如果發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛與招標(biāo)方無關(guān)。

招標(biāo)文件屬于要約邀請，所以格式條款在定標(biāo)之前對于參加競標(biāo)的企業(yè)并無法律約束力，即招標(biāo)人根據(jù)該條款的約定將未中標(biāo)人的投標(biāo)方案歸己所有或無償使用是缺乏法律依據(jù)的。即使在確定中標(biāo)人后，格式條款從形式上看則為中標(biāo)人接受、在招標(biāo)人和中標(biāo)人之間發(fā)生效力。但按民法公平原則以及《合同法》第三十九條的規(guī)定，格式條款是招標(biāo)人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款?！逗贤ā返谌艞l明確規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明?！薄逗贤ā返谒氖畻l更進(jìn)一步明確規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。所以，即使簽署生效的合同中有格式條款，該條款在招標(biāo)方與中標(biāo)方之間本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。投標(biāo)方可以根據(jù)此保護(hù)自己的權(quán)益。

另外，眾多投標(biāo)人可能忽略了投標(biāo)文件本身就是具有版權(quán)法意義上的作品因而應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)這一關(guān)鍵問題。從投標(biāo)文件的表達(dá)形式看，其文字表達(dá)部分屬于文字作品，工程設(shè)計(jì)圖屬于圖形作品，工程模型屬于模型作品。根據(jù)版權(quán)法的版權(quán)自動(dòng)取得原則，作品的版權(quán)隨作品的創(chuàng)作完成而自動(dòng)產(chǎn)生，不需履行任何形式的手續(xù)。所以招標(biāo)人將未中標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行復(fù)制、公之于眾、提供給中標(biāo)人修改等行為侵犯了未中標(biāo)人對其投標(biāo)文件享用的版權(quán)（復(fù)制權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等）。

因此，招標(biāo)人對投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件以及內(nèi)容具有保密義務(wù)，未經(jīng)對方書面同意不得披露和提供給第三人; 同時(shí)招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將未中標(biāo)人的投標(biāo)文件原件返還給未中標(biāo)人，并銷毀所有復(fù)制件。

能否分包問題

投標(biāo)方在中標(biāo)后，能否將中標(biāo)項(xiàng)目中的部分工作讓其他企業(yè)來完成，即是否可以分包，也是實(shí)踐中常見的問題?！墩型稑?biāo)法》第三十條規(guī)定，投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項(xiàng)目實(shí)際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中寫清。

也就是說，法律對于分包是允許的，但有兩個(gè)強(qiáng)制性的規(guī)定:

一是只能是部分非主體、非關(guān)鍵性工作才能分包。這里可以順便澄清一下另外一個(gè)概念，即“轉(zhuǎn)包”?！逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第二人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第二人。由此可見，在轉(zhuǎn)包的情形下，中標(biāo)項(xiàng)目的所有工作都由轉(zhuǎn)包人完成，而中標(biāo)人（即承包人）不會(huì)親自完成任何工作。

二是要在投標(biāo)文件中明確寫清是否分包，言外之意，如果招標(biāo)方?jīng)]有提出要進(jìn)行分包，則是默示不能進(jìn)行分包。也就是說，雙方最終簽訂的合同中可能沒有明確說分包的問題，但是依據(jù)《招投標(biāo)法》，雙方實(shí)際上已經(jīng)明確了不能分包，這是與其他合同成立不盡相同的地方。

招投標(biāo)文件的

法律性質(zhì)

我們只有了解了這些招標(biāo)、投標(biāo)文件的法律性質(zhì)，才能在實(shí)際應(yīng)用中準(zhǔn)確地把握IT企業(yè)在招投標(biāo)過程中遭遇到的一些問題的處理標(biāo)準(zhǔn)。

在任何類型的IT企業(yè)招投標(biāo)過程中，一定會(huì)出現(xiàn)這樣基本的三個(gè)文書: 招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書，三個(gè)法律文書之間關(guān)系密切，不可或缺，它們在法律上的性質(zhì)、作用、影響也是緊密相連的。

根據(jù)《招投標(biāo)法》第十六、十七條的規(guī)定，招標(biāo)文件按照公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)這兩種方式，相應(yīng)分為招標(biāo)公告以及投標(biāo)邀請書。其主要內(nèi)容是“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目的特點(diǎn)和需要編制招標(biāo)文件。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)要求、對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實(shí)質(zhì)性要求和條件以及擬簽合同的主要條款。”由此可見，招標(biāo)文件屬于我國《合同法》規(guī)定的要約邀請法律文件?！逗贤ā返谑鍡l規(guī)定: “要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！?/P>

一般而言，招標(biāo)文件作為要約邀請主要是吸引對方提出要約，也就是吸引投標(biāo)，招標(biāo)文件只是一種意向或者吸引，對投標(biāo)人并無約束力，但卻對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有一定的法律效力。而參加投標(biāo)企業(yè)提交的投標(biāo)文件則構(gòu)成一種要約，按照《合同法》第十四條規(guī)定: “要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定: （一）內(nèi)容具體確定; （二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”從投標(biāo)文件的內(nèi)容看，主要是說明投標(biāo)企業(yè)為了完成招標(biāo)文件中確定的工程量，并且工作過程要符合招標(biāo)文件中的標(biāo)準(zhǔn)而需要的款項(xiàng)、時(shí)間和其他條件等，這些條件是明確的、不可更改的，只要招標(biāo)人接受，投標(biāo)企業(yè)就可以按照這樣的條件承接該招標(biāo)工程，也就是說投標(biāo)文件中的條件是投標(biāo)企業(yè)能夠、愿意、確定接受的。因此，投標(biāo)文件是投標(biāo)人提出的要約。

中標(biāo)通知書就是一種承諾，《合同法》第二十一條規(guī)定: 承諾是受要約人同意要約的意思表示。招標(biāo)人接受投標(biāo)人提出的投標(biāo)條件，就意味著接受了其提出的要約，構(gòu)成了承諾。按照合同法的規(guī)定，承諾到達(dá)要約人時(shí)生效，而承諾一旦生效，則合同成立。因此在中標(biāo)后，招標(biāo)人、中標(biāo)人之間雖然還沒有簽訂格式條款的合同，但是雙方間已經(jīng)確定了合同內(nèi)容。所以，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條明確規(guī)定: “中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！?/P>

法律問題不可忽視

招投標(biāo)制度的設(shè)計(jì)主要是為了提供一個(gè)公開、公平、公正的，具有充分競爭機(jī)制的采購服務(wù)和貨物的平臺和機(jī)制，滿足招標(biāo)人對于大額采購的成本、安全和信心的保障; 同時(shí)也提供市場信息和機(jī)會(huì)給予投標(biāo)競爭者們。隨著招投標(biāo)制度在我國的實(shí)施和深入，特別是強(qiáng)制性招投標(biāo)制度的確定，越來越多的采購活動(dòng)中不可避免地采取了招投標(biāo)形式。

但是，由于招投標(biāo)流程的復(fù)雜性和時(shí)限性，并且它涉及的法律問題比較多，在一個(gè)環(huán)節(jié)上出現(xiàn)錯(cuò)誤和瑕疵可能就是無法挽回的，會(huì)影響到整個(gè)招投標(biāo)結(jié)果。這樣就直接導(dǎo)致侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，并進(jìn)而產(chǎn)生廢標(biāo)、招投標(biāo)項(xiàng)目無法進(jìn)行或者完成，給招標(biāo)人和投標(biāo)人帶來巨大的聲譽(yù)損失和經(jīng)濟(jì)損失等嚴(yán)重后果。吃透法律規(guī)則，才能在招投標(biāo)中完成理想目標(biāo)。

淺析政府采購程序

●  如果項(xiàng)目采用競爭性談判方式采購，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序:

（一）成立談判小組。談判小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。

（二）制定談判文件。談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款以及評定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)。

（三）確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單。談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。

（四）談判。談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價(jià)格和其他信息。談判文件有實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的，談判小組應(yīng)當(dāng)以書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商。

（五）確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價(jià)，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。

●  如果項(xiàng)目采取單一來源方式采購，采購人與供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)遵循本法規(guī)定的原則，在保證采購項(xiàng)目質(zhì)量和雙方商定合理價(jià)格的基礎(chǔ)上進(jìn)行采購。

●  如果項(xiàng)目采取詢價(jià)方式采購，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序:

（一）成立詢價(jià)小組。詢價(jià)小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。詢價(jià)小組應(yīng)當(dāng)對采購項(xiàng)目的價(jià)格構(gòu)成和評定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)作出規(guī)定。

（二）確定被詢價(jià)的供應(yīng)商名單。詢價(jià)小組根據(jù)采購需求，從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商，并向其發(fā)出詢價(jià)通知書讓其報(bào)價(jià)。

（三）詢價(jià)。詢價(jià)小組要求被詢價(jià)的供應(yīng)商一次報(bào)出不得更改的價(jià)格。

（四）確定成交供應(yīng)商。采購人根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有被詢價(jià)的未成交的供應(yīng)商。

●  廢標(biāo)處理

在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo):

（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的;

（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的;

（三）投標(biāo)人的報(bào)價(jià)均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的;

（四）因重大變故，采購任務(wù)取消的。

廢標(biāo)后，采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人。 廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo); 需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。（莊道軍）

八面來風(fēng)

■  政府采購促進(jìn)自主創(chuàng)新

為了貫徹落實(shí)國家中長期科技發(fā)展規(guī)劃綱要，實(shí)施促進(jìn)自主創(chuàng)新的政府采購政策，財(cái)政部印發(fā)了《自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府采購預(yù)算管理辦法》（財(cái)庫[2007]29號）、《自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府采購評審辦法》（財(cái)庫[2007]30號）和《自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府采購合同管理辦法》（財(cái)庫[2007]31號）等三個(gè)辦法。這是我國首次出臺促進(jìn)自主創(chuàng)新的政府采購具體政策措施，也是國家中長期科技發(fā)展規(guī)劃綱要99條實(shí)施細(xì)則的重要部分。

三個(gè)辦法分別從政府采購預(yù)算控制、采購評審和合同管理等方面作出了具體規(guī)定。《自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府采購預(yù)算管理辦法》要求采購人在預(yù)算編制工作中，要優(yōu)先考慮購買自主創(chuàng)新產(chǎn)品，各級財(cái)政部門要優(yōu)先安排采購自主創(chuàng)新產(chǎn)品的預(yù)算，并對自主創(chuàng)新產(chǎn)品預(yù)算的調(diào)整做了明確規(guī)定。《自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府采購評審辦法》主要是通過降低對自主創(chuàng)新產(chǎn)品供應(yīng)商的資格要求、改進(jìn)評審辦法等在采購過程中給予自主創(chuàng)新產(chǎn)品優(yōu)惠政策，具體是在不同的評審辦法中采取不同幅度的價(jià)格優(yōu)惠或加分，如給予自主創(chuàng)新產(chǎn)品5%～10%的價(jià)格扣除，或4%～8%的評審因素加分等?！蹲灾鲃?chuàng)新產(chǎn)品政府采購合同管理辦法》主要是從合同簽訂與履行環(huán)節(jié)確保政策的落實(shí)，文件規(guī)定自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府采購合同必須將促進(jìn)自主創(chuàng)新作為必備條款，在履約保證金、付款期限等方面給予自主創(chuàng)新產(chǎn)品供應(yīng)商適當(dāng)支持。（來源: 中國政府采購網(wǎng)）

■  中國政府采購5年節(jié)約1800億

 財(cái)政部日前透露，5年來中國財(cái)政資金使用效益明顯提高，2002年至2007年政府采購資金年節(jié)約率達(dá)到11%，累計(jì)節(jié)約財(cái)政資金1800多億元。

統(tǒng)計(jì)顯示，全國政府采購規(guī)模由2002年的1009.6億元增長到2006年的3681億元，年均增長39.5%，2007年達(dá)到4000億元。（來源: 《人民日報(bào)》海外版）

■  財(cái)政部力爭三年完成政府采購制度六項(xiàng)改革任務(wù)

日前，財(cái)政部部長助理張通就政府采購制度改革有關(guān)情況接受記者采訪時(shí)透露: 當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，我國仍需深化政府采購制度改革，力爭用3年左右的時(shí)間完成六個(gè)方面任務(wù)。

張通具體談到，這六方面任務(wù)包括: 一是繼續(xù)推進(jìn)制度建設(shè)與創(chuàng)新，建立完善的政府采購制度管理體系; 二是繼續(xù)推進(jìn)操作執(zhí)行規(guī)范管理，建立科學(xué)的采購運(yùn)行機(jī)制; 三是繼續(xù)推進(jìn)監(jiān)管方式創(chuàng)新，建立監(jiān)督有力的動(dòng)態(tài)監(jiān)控體系; 四是堅(jiān)持采購規(guī)模和效益并重，健全采購方式; 五是繼續(xù)推進(jìn)隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，逐步建立政府采購執(zhí)業(yè)資格制度; 六是加大電子化采購平臺建設(shè)，建立統(tǒng)一的政府采購管理交易系統(tǒng)。（CCW-2008年03月03日第07期 38-39）