中小企業(yè)信息化的法律環(huán)境分析

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一、中小企業(yè)信息化法律環(huán)境建設(shè)的重要性

我國的信息化法律在《電子簽名法》于2004年8月28日出臺后有了“零”的突破，數(shù)據(jù)電文、電子簽名、電子認(rèn)證的法律地位得到認(rèn)可后，電子商務(wù)、電子政務(wù)的安全性得以全面提升。而從廣義的角度看，規(guī)范交易行為的《合同法》、規(guī)范電信網(wǎng)絡(luò)的《電信條例》、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、規(guī)范計算機(jī)軟件保護(hù)的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》、規(guī)范信息安全的《計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》等，也都在從不同角度支撐著我國信息化的法律環(huán)境。正是有了這一系列與信息化直接或間接相關(guān)的法律法規(guī)和這些法律法規(guī)所建立的行為規(guī)范、業(yè)務(wù)準(zhǔn)則、行政管理規(guī)程和違法行為處罰措施，我們的信息化才得以更安全、更穩(wěn)定、更迅速地發(fā)展。

我國中小企業(yè)信息化的法律環(huán)境作為信息化法律環(huán)境的一個子集。一方面，信息化、電子商務(wù)，以及網(wǎng)絡(luò)的法律問題都會不同程度地在這個領(lǐng)域有所體現(xiàn)，大到信息安全的法律問題、網(wǎng)絡(luò)交易與網(wǎng)上支付的法律問題、網(wǎng)絡(luò)的知識產(chǎn)權(quán)問題，小到域名的法律問題、電子認(rèn)證的法律問題、電子商務(wù)商業(yè)方法的可專利性問題，等等；另一方面，由于中小企業(yè)信息化的特殊性，使得某些信息化的法律問題在這一領(lǐng)域顯得更突出或更為敏感，如特定領(lǐng)域信息化的行政許可問題、信息安全問題、網(wǎng)絡(luò)交易的信用機(jī)制的問題、中小企業(yè)與網(wǎng)絡(luò)交易平臺之間的權(quán)利義務(wù)劃分的問題，等等。比如，依據(jù)《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》及相關(guān)文件的規(guī)定，在我國從事電信增值服務(wù)及經(jīng)營營利性網(wǎng)站的單位，都需要100萬元以上的注冊資金。這對很多中小企業(yè)可能就是一個不小的“門檻”；而由于自身的物力、人力、財力都相對薄弱，開展信息化不得不更多地依賴公共網(wǎng)絡(luò)和第三方服務(wù)平臺，就又使得中小企業(yè)面臨更艱巨的確保信息安全的任務(wù)，也會更關(guān)注第三方交易平臺、第三方支付平臺、系統(tǒng)集成服務(wù)提供商等自身的合法性、安全性和法律責(zé)任的問題。

總之，如果概括中小企業(yè)信息化的法律問題，那就是：一方面，“麻雀雖小，五臟俱全”，信息化、電子商務(wù)及網(wǎng)絡(luò)的法律問題基本上都會反映到中小企業(yè)信息化的過程中來；另一方面，由于自身規(guī)模、技術(shù)力量和財力等相對較弱，可能會對信息化中的行政許可和信用環(huán)境更加敏感，也會更多地借助第三方的力量開展信息化，而第三方支付平臺、第三方交易平臺等在我國法律中均處于尚未明確法律地位與法律責(zé)任的尷尬階段，這些也都必然會影響到中小企業(yè)信息化的開展和深化。

二、中小企業(yè)信息化的基本法律問題

我們認(rèn)為，中小企業(yè)信息化的基本法律問題，主要包括以下幾個方面。

（1） 信息流的法律問題：涉及版權(quán)、專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、反不正當(dāng)競爭、域名等領(lǐng)域；

（2） 商流的法律問題：涉及電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同、電子記錄、電子證據(jù)等領(lǐng)域；

（3） 資金流的法律問題：涉及電子支付、電子發(fā)票、電子貨幣、網(wǎng)上證券等領(lǐng)域；

（4） 物流的法律問題：涉及所有權(quán)憑證的轉(zhuǎn)移、權(quán)利義務(wù)的劃分等問題；

（5） 信息安全法律問題；

（6） 第三方交易平臺、第三方支付平臺的法律地位與法律責(zé)任問題；

（7） 電子商務(wù)的稅收問題；

（8） 特定領(lǐng)域電子商務(wù)經(jīng)營的監(jiān)管問題，如藥品、醫(yī)療、保險、證券等領(lǐng)域的電子商務(wù)監(jiān)管。

對于產(chǎn)業(yè)界本身，雖然經(jīng)歷了近年來曲折的發(fā)展歷程，經(jīng)營的模式和重點一直在調(diào)整，但在法律領(lǐng)域的需求卻基本沒有改變，那就是要求有一整套的措施得以實現(xiàn)法律對于交易的確認(rèn)、保護(hù)和救濟(jì)。在此基礎(chǔ)上，電子簽名的有效性問題、電子合同的形式問題、電子交易的安全問題、電子商務(wù)的稅收問題等也就成了所有電子商務(wù)經(jīng)營者普遍關(guān)注的問題。除了這些問題之外，不同的電子商務(wù)經(jīng)營者重點關(guān)注的法律問題也會有所不同。比如，國際電子商務(wù)經(jīng)營者更重視法律管轄沖突、電子提單的法律問題；B2B電子商務(wù)經(jīng)營者更重視交易的有效性和整體的法律環(huán)境；B2C電子商務(wù)經(jīng)營者更重視隱私權(quán)和消費者保護(hù)的問題；交易平臺則重視其法律責(zé)任的問題；信息服務(wù)商重視垃圾郵件、網(wǎng)絡(luò)廣告的法律問題；搜索引擎和技術(shù)服務(wù)商重視鏈接和軟件的可專利性問題，等等。而隨著國內(nèi)外電子商務(wù)企業(yè)通過并購的方式展開合作并成為新一輪電子商務(wù)發(fā)展壯大的契機(jī)，兼并收購所涉及的法律問題正被更多的電子商務(wù)經(jīng)營者所關(guān)注。

三、我國中小企業(yè)信息化相關(guān)法律環(huán)境建設(shè)的進(jìn)展

（一）遵循國際慣例并充分考慮到國內(nèi)的實際情況，立法進(jìn)程初步展開，信息化的國際性決定了我們在信息化立法中首先要考慮國際接軌的問題。在信息化領(lǐng)域，目前國際上公認(rèn)的一些主要原則包括：政府應(yīng)設(shè)法減少和消除不必要的貿(mào)易障礙，政府的干預(yù)應(yīng)是有節(jié)制的、透明的、前后一致、可預(yù)測的。應(yīng)致力于創(chuàng)造公平有序的競爭環(huán)境，建立用戶和消費者的信任，建立數(shù)字化市場的基本原則，并充分發(fā)揮企業(yè)自律和市場推動的作用等。這些原則在我國已出臺的相關(guān)法規(guī)中初步得到了體現(xiàn)，并且也必將成為我們在今后信息化立法的主要參考標(biāo)準(zhǔn)之一。

從1999年開始，相關(guān)的立法呼聲開始出現(xiàn)，2000年人大會上一號提案使電子商務(wù)立法成為更多人關(guān)注的焦點，在其后5年的時間里，相關(guān)的一些法律、法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)陸續(xù)出臺，以電子簽名法為首，以相應(yīng)法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章和地方法規(guī)為輔助的我國信息化法律法規(guī)體系初步形成。這些相關(guān)法律、法規(guī)、政策性文件、部門規(guī)章、地方法規(guī)及規(guī)章、司法解釋主要包括：《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《合伙企業(yè)法》、《對外貿(mào)易法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《著作權(quán)法》、《電子簽名法》；《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《無線電管理條例》；《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展的若干意見》、《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)流通業(yè)發(fā)展的若干意見》、《2006—2020年國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略》、《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》；《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》、《電子支付指引》、《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》；《廣東電子交易條例》、《北京市信息化促進(jìn)條例》、《杭州市信息化條例》、《湖北省信息化建設(shè)與管理辦法》、《湖南省信息化條例》；《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，等等。

（二）充分利用已有的法律體系，保持現(xiàn)有法律體系的完整性與穩(wěn)定性。雖然信息化對法律體系的挑戰(zhàn)是全面的，但是不是就要進(jìn)行全方位的立法呢？一般認(rèn)為，除信息化中的特殊問題，如數(shù)字簽名等問題，只有使法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容中的大部分都發(fā)生根本變化時，才有單獨立法的必要。而一般情況下，現(xiàn)有的法律體系都可以適用于網(wǎng)絡(luò)世界，并不會因其虛擬化而有所不同。對現(xiàn)有法律沒有完全涵蓋的內(nèi)容，應(yīng)盡量通過修改法律或發(fā)布司法解釋等方式加以解決。比如，通過修改《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》解決電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)問題，，通過修改《廣告法》來規(guī)范網(wǎng)上廣告，等等。所以，正是基于這樣的原則，我們?nèi)嫘抻喠宋覈摹吨鳈?quán)法》、《商標(biāo)法》、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》等，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代對法制環(huán)境的要求。

（三）在電子商務(wù)的立法過程中，充分發(fā)揮各部門規(guī)章及地方政府立法的作用。一方面，信息化本身就是一項社會系統(tǒng)工程，需要各行各業(yè)共同治理；另一方面，信息化中的相關(guān)問題變化較快，以地方立法等局部規(guī)章相對靈活的方式嘗試解決問題，也不失為一種較好的渠道。所以，在我國已有的信息化相關(guān)法律法規(guī)中，部門規(guī)章和地方法規(guī)占了絕大多數(shù)的比例，真正意義上的法律不過只有《電子簽名法》一部而已。

（四）在立法的同時，相應(yīng)的司法和行政執(zhí)法不斷完善。雖然我國作為成文法國家，但在信息化相關(guān)案例的審判中，適當(dāng)加大司法運(yùn)用法律的自由度，還是非常必要的。在網(wǎng)絡(luò)和信息化法律領(lǐng)域，受技術(shù)更新周期短和法律問題發(fā)展快的沖擊，我們這方面的司法原則和模式其實已經(jīng)在潛移默化地發(fā)生著變化，即：更大限度地給予法官發(fā)揮主觀能動性的機(jī)會，并充分利用司法解釋的靈活作用最大限度地縮小法律與實際需求的差距，彌補(bǔ)立法必然滯后的先天缺陷。在某種程度上，可以說是成文法更多地吸收了判例法的經(jīng)驗和優(yōu)點，這樣的原則和模式是在其他法律領(lǐng)域所不?？吹降?。就拿我們目前采取的在有關(guān)域名的案例中法官在一定條件下參與馳名商標(biāo)認(rèn)定的做法來說，無論從哪個角度看，都可以說是一種突破。而對于這樣的突破，我們認(rèn)為是非常必要的，也是合理的。

在司法領(lǐng)域，1998年以后，相關(guān)案例開始增多，涉及的范圍開始從北京、上海等少數(shù)大城市延伸到各地方省市，涉及的領(lǐng)域從域名、版權(quán)及至刑法、民法、行政法等各領(lǐng)域，涉及的侵權(quán)形式也從域名搶注、網(wǎng)上轉(zhuǎn)載，發(fā)展到網(wǎng)頁鏈接、網(wǎng)上不正當(dāng)競爭與黑客犯罪等多種類型。而隨著一些重大相關(guān)案例的裁判和司法解釋的頒布，一些基本原則得到了各級法院的普遍認(rèn)可，如對將傳統(tǒng)作品數(shù)字化屬于復(fù)制的認(rèn)定，認(rèn)為數(shù)字化作品在網(wǎng)上傳輸屬于一種獨立的權(quán)利，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不屬于發(fā)行與播放，是一種作品的使用方式；對電子商務(wù)與因特網(wǎng)訴訟中的損害賠償處罰應(yīng)相對較輕，否則不利于其發(fā)展，并在一定的情況下可以適用法定賠償；域名與商標(biāo)沖突一般不適用《商標(biāo)法》而應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》，等等。這些原則的確立與執(zhí)行，確實保證了法官可以在無法可依的情況下有效裁判糾紛，穩(wěn)定了社會關(guān)系，或在某種程度上起到了擴(kuò)大法律外延的作用?？傮w來看，目前我國司法系統(tǒng)對于網(wǎng)上的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛有著較為成熟的把握，但對于電子商務(wù)的糾紛處理，還處在很不成熟的階段。

在對信息化與因特網(wǎng)的行政管理上，各行政管理機(jī)關(guān)也都進(jìn)行了許多探索和改進(jìn)。目前，與信息化有關(guān)的行政管理模式主要有：網(wǎng)站的登記備案制度；特殊網(wǎng)站的經(jīng)營許可制度：涉及新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等領(lǐng)域的信息服務(wù)；網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上證券委托的經(jīng)營許可制度；信息安全產(chǎn)品開發(fā)、生產(chǎn)、銷售的許可及檢測制度；電子認(rèn)證服務(wù)的許可制度；計算機(jī)軟件著作權(quán)的登記制度，等等。而有些制度還充分考慮了網(wǎng)絡(luò)自身的一些特點，在制度設(shè)計上比較切實可行。比如，北京市工商行政管理局曾經(jīng)推行的“紅盾”標(biāo)識的發(fā)放與使用就比較具有創(chuàng)造性，“紅盾”既是一種資信的初步證明，又是一種投訴渠道，同時又采取基本不設(shè)門檻與不告不理的做法，可以說，既很好地結(jié)合了因特網(wǎng)與電子商務(wù)的特點，又比較切實可行。

（五）在信息化涉及的一些領(lǐng)域的管理上，普遍采取了登記、備案、許可的制度到目前為止，我國采取登記、備案、許可的制度領(lǐng)域包括：ISP經(jīng)營、ICP經(jīng)營、域名管理、網(wǎng)上新聞管理、軟件產(chǎn)品管理、網(wǎng)上廣告管理、網(wǎng)上證券管理、教育網(wǎng)站、網(wǎng)上音像制品管理、網(wǎng)上出版、網(wǎng)上銀行、電子認(rèn)證服務(wù)、商用密碼管理、網(wǎng)上藥品交易等，基本涵蓋了大多數(shù)電子商務(wù)領(lǐng)域。在電子商務(wù)的管理上，可以說，基本形成了一種與歐美等主要西方國家完全不同的管理模式。