年終考核不合格可以調(diào)崗調(diào)薪嗎？

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       2009年10月30日，梁某與某公司簽訂了3年期的勞動合同，工作崗位為高級銷售經(jīng)理，月工資為3萬元。雙方簽訂的勞動合同中約定：乙方（梁某）同意服從甲方（公司）根據(jù)工作需要對其進行的工作崗位安排；公司內(nèi)部的規(guī)章制度及《員工手冊》將作為勞動合同的附件。
　　2012年初，梁某的2011年度績效考評結(jié)果為不合格（E）。2012年1月16日，公司將其工作崗位調(diào)整為銷售經(jīng)理，相應地月工資調(diào)整到2萬元。梁某在收到調(diào)崗通知后，未至新的工作崗位報到。
　　2012年4月30日，A公司以“不勝任工作經(jīng)調(diào)崗仍不勝任工作”
　　為由與梁某解除勞動關(guān)系，并同意支付經(jīng)濟補償金和代通知金。梁某不同意公司的解除決定。
　　梁某向勞動爭議仲裁院提起申訴請求被駁回后，訴至法院。
　　一審法院認為：梁某與公司之間簽訂的勞動合同，系雙方真實意思表示，內(nèi)容并不違反勞動法律規(guī)范的強制性規(guī)定，應屬有效。梁某在簽訂勞動合同時，已經(jīng)知曉公司《員工手冊》并表示接受。最終，法院對梁某提出撤銷公司上述決定并恢復勞動關(guān)系的請求不予支持。
　　梁某對判決不服，提出上訴。二審法院認為，一審法院認定事實與做出的判決并無不當，故駁回上訴，維持原判。

　　問題一

　　年終考核不合格可以調(diào)崗調(diào)薪嗎？
　　工作內(nèi)容、工作地點和勞動報酬是勞動合同的必備條款。勞動者年終考核結(jié)果產(chǎn)生后，用人單位認為有必要對勞動者的工作內(nèi)容、工作地點和勞動報酬進行適當調(diào)整的，可以通過以下幾種辦法：
　　第一，協(xié)商一致調(diào)崗調(diào)薪?！秳趧雍贤ā返谌鍡l規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。”原則上未經(jīng)勞動者同意，用人單位不得單方變更勞動者崗位和薪酬待遇。
　　第二，依據(jù)約定調(diào)崗調(diào)薪。用人單位與勞動者可以事先約定在什么條件下，從什么崗位調(diào)整到什么崗位，報酬如何，但是指向要明確。勞動合同中明確約定調(diào)整工作內(nèi)容與工資報酬的有關(guān)條件，當事人可按約定履行。根據(jù)《上海高院關(guān)于勞動爭議處理若干問題的會議紀要》，“勞動合同中雖有工作內(nèi)容和工資報酬的約定，但調(diào)整的條件和指向不明確的，用人單位應當提供充分證據(jù)證明調(diào)整的合理性。用人單位不能證明調(diào)整合理性的，勞動者可以要求撤銷用人單位的調(diào)整決定。”
　　第三，根據(jù)法律規(guī)定調(diào)崗調(diào)薪?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第二項規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。就是說，如果職工被認定為不勝任工作，用人單位可以單方對其工作崗位進行調(diào)整，并按規(guī)定調(diào)整薪酬。本文開頭案例中，勞動者年度績效考評結(jié)果為不合格，但是用人單位實際上是依據(jù)《勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定，進行調(diào)崗調(diào)薪和解除勞動合同。
　　需注意，年終考核與認定勞動者是否勝任工作還不是一回事。年終考核是單位依據(jù)自己制定的考核目標和標準對員工進行考核，考核的結(jié)果可以分為不同的等級，如優(yōu)秀、合格、基本合格、不合格等。
　　各個等級的考核標準由用人單位依法制訂。雙方可以在勞動合同中約定：當勞動者在年終考核取得何種考核等級時，工作崗位和工資待遇將做出相應的調(diào)整。當然有關(guān)年終考核和調(diào)崗調(diào)薪的約定指向應當明確，考核標準和過程應當公開公正，否則不能僅憑年終考核結(jié)果對員工進行調(diào)崗調(diào)薪。
　　而勞動者不勝任工作則是一個法律概念。原勞動部的有關(guān)解釋是：指勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。如果簽訂勞動合同時沒有明確工作量的，一般來講，應參照平均的同工種同崗位人員的工作量，不能參照最高的同工種同崗位人員的工作量。另外，還應考慮到導致員工不能勝任工作的原因是員工個人的主觀因素而不是客觀因素。
　　當然用人單位可以在年終考核的過程中認定員工不勝任，或者把員工的勝任工作的認定條件直接作為年終考核的合格條件，這樣員工年終考核結(jié)果產(chǎn)生后，就可以依據(jù)有關(guān)約定對其進行調(diào)崗調(diào)薪，或者不調(diào)崗只調(diào)薪。而依據(jù)不勝任工作調(diào)崗調(diào)薪，只適用于不勝任員工，而且如果勞動者的工作內(nèi)容沒有變化，原則上不能單方降低報酬。
　　還需注意，《上海市實施中華人民共和國婦女權(quán)益保障法辦法》明確規(guī)定：“女職工在孕期或者哺乳期不適應原工作崗位的，可以與用人單位協(xié)商調(diào)整該期間的工作崗位或者改善相應的工作條件。用人單位不得調(diào)低其原工資性收入。”就是說用人單位有充分合理理由調(diào)整三期女職工的工作崗位，也不能調(diào)低女職工的薪資待遇，除非雙方協(xié)商一致調(diào)低薪資待遇。如果用人單位同時就崗位和薪資的變更協(xié)商一致進行變更，并通過書面形式予以確認的話，若女職工事后再提起要求恢復原工資收入的書面申請，將不會得到支持。
　

  　  問題二

　　年終考核不合格可以解除勞動合同嗎？
　　從法律上講，“年終考核不合格”本身不能作為解除勞動合同的理由。如果在年終考核過程中發(fā)現(xiàn)員工有嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的行為，或有嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的行為，或有同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響等行為，企業(yè)可以依據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定解除勞動合同。
　　但如果在年終考核結(jié)果只是證明員工不勝任工作，企業(yè)還不能立即解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第二項規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。即以不能勝任為由解除勞動合同需要滿足三個條件：勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作，這就不僅涉及年終考核，還涉及業(yè)績目標制訂、業(yè)績改進等多個環(huán)節(jié)。經(jīng)過上述幾個步驟之后，用人單位才獲得了單方解除勞動合同的權(quán)利，缺少任何一個環(huán)節(jié)都將導致用人單位解除勞動合同的行為違法?！　”疚拈_頭案例中，梁某在接到調(diào)崗通知后，未至調(diào)整后的工作崗位工作，且未通過正當渠道（如工會）表達其意見，其行為致使公司實行調(diào)崗的目的未能實現(xiàn)，對該行為能夠做出目的性擴張解釋即視為不勝任調(diào)崗工作，故法院認定公司的解除行為具有正當性。
　　【案例】2011年1月，小張進入上海某房地產(chǎn)公司工作，擔任銷售，與公司簽訂了一份為期三年的勞動合同。公司員工手冊規(guī)定，對于房產(chǎn)銷售崗位實行“年終考核末位淘汰”制，在年底銷售業(yè)績排名末位的2名員工，公司將作勞動關(guān)系解除處理。
　　小張進入公司后，銷售業(yè)績一直不佳，經(jīng)過了一年的努力也未有改善。2012年1月，公司對2011年進行年終考核，小張排在末位，公司以其“年終考核銷售業(yè)績不合格”為由書面通知提前解除勞動關(guān)系。
　　小張收到公司的解除通知后，向公司提出雖然其年終考核排在末位，但是也完成了公司在年初對其提出的最低銷售業(yè)績目標，且在工作中沒有明顯過錯，公司不能因其銷售業(yè)績排在末位便解除勞動關(guān)系。公司對此不予理睬。
　　小張向仲裁委提請仲裁，要求恢復勞動關(guān)系。仲裁委經(jīng)審理后認為，用人單位以“年終考核銷售業(yè)績不合格”為由與勞動者解除勞動合同，缺乏法律依據(jù)，裁決用人單位與小張恢復勞動關(guān)系。

　　問題三

　　年終考核不合格可以不續(xù)簽勞動合同嗎？
　　《勞動合同法》第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。”所以一般來說，除非出現(xiàn)法定不得終止的情形，任何一方都可以終止勞動合同，不得強迫對方續(xù)訂勞動合同。從法律上講，用人單位把“年終考核不合格”作為不續(xù)簽的理由無可厚非，但終止應按規(guī)定支付經(jīng)濟補償。
　　法定不得終止的情形包括哪些呢？根據(jù)《勞動合同法》第四十五條規(guī)定，勞動合同期滿，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。
　　如果勞動者的勞動合同到期，但是在本單位工齡已經(jīng)滿十年，用人單位是否仍然可以終止勞動合同呢？不可以。依據(jù)《勞動合同法》第十四條規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。