年終考核不合格可以調(diào)崗調(diào)薪嗎？

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       2009年10月30日，梁某與某公司簽訂了3年期的勞動(dòng)合同，工作崗位為高級(jí)銷售經(jīng)理，月工資為3萬元。雙方簽訂的勞動(dòng)合同中約定：乙方（梁某）同意服從甲方（公司）根據(jù)工作需要對(duì)其進(jìn)行的工作崗位安排；公司內(nèi)部的規(guī)章制度及《員工手冊(cè)》將作為勞動(dòng)合同的附件。
　　2012年初，梁某的2011年度績(jī)效考評(píng)結(jié)果為不合格（E）。2012年1月16日，公司將其工作崗位調(diào)整為銷售經(jīng)理，相應(yīng)地月工資調(diào)整到2萬元。梁某在收到調(diào)崗?fù)ㄖ?，未至新的工作崗位?bào)到。
　　2012年4月30日，A公司以“不勝任工作經(jīng)調(diào)崗仍不勝任工作”
　　為由與梁某解除勞動(dòng)關(guān)系，并同意支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金。梁某不同意公司的解除決定。
　　梁某向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁院提起申訴請(qǐng)求被駁回后，訴至法院。
　　一審法院認(rèn)為：梁某與公司之間簽訂的勞動(dòng)合同，系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容并不違反勞動(dòng)法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。梁某在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，已經(jīng)知曉公司《員工手冊(cè)》并表示接受。最終，法院對(duì)梁某提出撤銷公司上述決定并恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求不予支持。
　　梁某對(duì)判決不服，提出上訴。二審法院認(rèn)為，一審法院認(rèn)定事實(shí)與做出的判決并無不當(dāng)，故駁回上訴，維持原判。

　　問題一

　　年終考核不合格可以調(diào)崗調(diào)薪嗎？
　　工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)和勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)合同的必備條款。勞動(dòng)者年終考核結(jié)果產(chǎn)生后，用人單位認(rèn)為有必要對(duì)勞動(dòng)者的工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)和勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，可以通過以下幾種辦法：
　　第一，協(xié)商一致調(diào)崗調(diào)薪?！秳趧?dòng)合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。”原則上未經(jīng)勞動(dòng)者同意，用人單位不得單方變更勞動(dòng)者崗位和薪酬待遇。
　　第二，依據(jù)約定調(diào)崗調(diào)薪。用人單位與勞動(dòng)者可以事先約定在什么條件下，從什么崗位調(diào)整到什么崗位，報(bào)酬如何，但是指向要明確。勞動(dòng)合同中明確約定調(diào)整工作內(nèi)容與工資報(bào)酬的有關(guān)條件，當(dāng)事人可按約定履行。根據(jù)《上海高院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議處理若干問題的會(huì)議紀(jì)要》，“勞動(dòng)合同中雖有工作內(nèi)容和工資報(bào)酬的約定，但調(diào)整的條件和指向不明確的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供充分證據(jù)證明調(diào)整的合理性。用人單位不能證明調(diào)整合理性的，勞動(dòng)者可以要求撤銷用人單位的調(diào)整決定。”
　　第三，根據(jù)法律規(guī)定調(diào)崗調(diào)薪?！秳趧?dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。就是說，如果職工被認(rèn)定為不勝任工作，用人單位可以單方對(duì)其工作崗位進(jìn)行調(diào)整，并按規(guī)定調(diào)整薪酬。本文開頭案例中，勞動(dòng)者年度績(jī)效考評(píng)結(jié)果為不合格，但是用人單位實(shí)際上是依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定，進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪和解除勞動(dòng)合同。
　　需注意，年終考核與認(rèn)定勞動(dòng)者是否勝任工作還不是一回事。年終考核是單位依據(jù)自己制定的考核目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)員工進(jìn)行考核，考核的結(jié)果可以分為不同的等級(jí)，如優(yōu)秀、合格、基本合格、不合格等。
　　各個(gè)等級(jí)的考核標(biāo)準(zhǔn)由用人單位依法制訂。雙方可以在勞動(dòng)合同中約定：當(dāng)勞動(dòng)者在年終考核取得何種考核等級(jí)時(shí)，工作崗位和工資待遇將做出相應(yīng)的調(diào)整。當(dāng)然有關(guān)年終考核和調(diào)崗調(diào)薪的約定指向應(yīng)當(dāng)明確，考核標(biāo)準(zhǔn)和過程應(yīng)當(dāng)公開公正，否則不能僅憑年終考核結(jié)果對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪。
　　而勞動(dòng)者不勝任工作則是一個(gè)法律概念。原勞動(dòng)部的有關(guān)解釋是：指勞動(dòng)者不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。如果簽訂勞動(dòng)合同時(shí)沒有明確工作量的，一般來講，應(yīng)參照平均的同工種同崗位人員的工作量，不能參照最高的同工種同崗位人員的工作量。另外，還應(yīng)考慮到導(dǎo)致員工不能勝任工作的原因是員工個(gè)人的主觀因素而不是客觀因素。
　　當(dāng)然用人單位可以在年終考核的過程中認(rèn)定員工不勝任，或者把員工的勝任工作的認(rèn)定條件直接作為年終考核的合格條件，這樣員工年終考核結(jié)果產(chǎn)生后，就可以依據(jù)有關(guān)約定對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪，或者不調(diào)崗只調(diào)薪。而依據(jù)不勝任工作調(diào)崗調(diào)薪，只適用于不勝任員工，而且如果勞動(dòng)者的工作內(nèi)容沒有變化，原則上不能單方降低報(bào)酬。
　　還需注意，《上海市實(shí)施中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法辦法》明確規(guī)定：“女職工在孕期或者哺乳期不適應(yīng)原工作崗位的，可以與用人單位協(xié)商調(diào)整該期間的工作崗位或者改善相應(yīng)的工作條件。用人單位不得調(diào)低其原工資性收入。”就是說用人單位有充分合理理由調(diào)整三期女職工的工作崗位，也不能調(diào)低女職工的薪資待遇，除非雙方協(xié)商一致調(diào)低薪資待遇。如果用人單位同時(shí)就崗位和薪資的變更協(xié)商一致進(jìn)行變更，并通過書面形式予以確認(rèn)的話，若女職工事后再提起要求恢復(fù)原工資收入的書面申請(qǐng)，將不會(huì)得到支持。
　

  　  問題二

　　年終考核不合格可以解除勞動(dòng)合同嗎？
　　從法律上講，“年終考核不合格”本身不能作為解除勞動(dòng)合同的理由。如果在年終考核過程中發(fā)現(xiàn)員工有嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的行為，或有嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的行為，或有同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響等行為，企業(yè)可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定解除勞動(dòng)合同。
　　但如果在年終考核結(jié)果只是證明員工不勝任工作，企業(yè)還不能立即解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。即以不能勝任為由解除勞動(dòng)合同需要滿足三個(gè)條件：勞動(dòng)者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作，這就不僅涉及年終考核，還涉及業(yè)績(jī)目標(biāo)制訂、業(yè)績(jī)改進(jìn)等多個(gè)環(huán)節(jié)。經(jīng)過上述幾個(gè)步驟之后，用人單位才獲得了單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，缺少任何一個(gè)環(huán)節(jié)都將導(dǎo)致用人單位解除勞動(dòng)合同的行為違法。　　本文開頭案例中，梁某在接到調(diào)崗?fù)ㄖ?，未至調(diào)整后的工作崗位工作，且未通過正當(dāng)渠道（如工會(huì)）表達(dá)其意見，其行為致使公司實(shí)行調(diào)崗的目的未能實(shí)現(xiàn)，對(duì)該行為能夠做出目的性擴(kuò)張解釋即視為不勝任調(diào)崗工作，故法院認(rèn)定公司的解除行為具有正當(dāng)性。
　　【案例】2011年1月，小張進(jìn)入上海某房地產(chǎn)公司工作，擔(dān)任銷售，與公司簽訂了一份為期三年的勞動(dòng)合同。公司員工手冊(cè)規(guī)定，對(duì)于房產(chǎn)銷售崗位實(shí)行“年終考核末位淘汰”制，在年底銷售業(yè)績(jī)排名末位的2名員工，公司將作勞動(dòng)關(guān)系解除處理。
　　小張進(jìn)入公司后，銷售業(yè)績(jī)一直不佳，經(jīng)過了一年的努力也未有改善。2012年1月，公司對(duì)2011年進(jìn)行年終考核，小張排在末位，公司以其“年終考核銷售業(yè)績(jī)不合格”為由書面通知提前解除勞動(dòng)關(guān)系。
　　小張收到公司的解除通知后，向公司提出雖然其年終考核排在末位，但是也完成了公司在年初對(duì)其提出的最低銷售業(yè)績(jī)目標(biāo)，且在工作中沒有明顯過錯(cuò)，公司不能因其銷售業(yè)績(jī)排在末位便解除勞動(dòng)關(guān)系。公司對(duì)此不予理睬。
　　小張向仲裁委提請(qǐng)仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。仲裁委經(jīng)審理后認(rèn)為，用人單位以“年終考核銷售業(yè)績(jī)不合格”為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，缺乏法律依據(jù)，裁決用人單位與小張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

　　問題三

　　年終考核不合格可以不續(xù)簽勞動(dòng)合同嗎？
　　《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定：“訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”所以一般來說，除非出現(xiàn)法定不得終止的情形，任何一方都可以終止勞動(dòng)合同，不得強(qiáng)迫對(duì)方續(xù)訂勞動(dòng)合同。從法律上講，用人單位把“年終考核不合格”作為不續(xù)簽的理由無可厚非，但終止應(yīng)按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
　　法定不得終止的情形包括哪些呢？根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十五條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。
　　如果勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同到期，但是在本單位工齡已經(jīng)滿十年，用人單位是否仍然可以終止勞動(dòng)合同呢？不可以。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。